B 78 - svar på spm. 2 om, hvorvidt det objektivt set vil være muligt at implementere hver enkelt af forslag i B 78 og B 79, fra ældreministeren

Folketingets Sundheds- og Ældreudvalg har den 4. maj 2017 stillet følgende spørgs-
mål nr. 2 om B 78 til ældreministeren, som hermed besvares. Spørgsmålet er stillet
efter ønske fra Astrid Krag (S).
Spørgsmål nr. 2:
”Ministeren bedes forholde sig til, hvorvidt det objektivt set vil være muligt at imple-
mentere hver enkelt af forslag i B 78 og B 79, herunder bl.a. punkt a.-j. i B 79.”
Svar:
Kommunerne har efter de gældende regler vide rammer for at stille specifikke krav til
de private leverandører i ældreplejen, hvis de ønsker det.
Hvorvidt der fra centralt hold skal stilles bestemte krav i forbindelse med kommuner-
nes brug af private leverandører via lovgivningen er i høj grad et politisk spørgsmål. I
forbindelse hermed kan det bemærkes, at der er elementer i beslutningsforslagene B
78 og B 79, der eksempelvis må antages at virke udgiftsdrivende, medføre væsentlige
administrative byrder for såvel myndigheder som private erhvervsdrivende, ind-
skrænke den kommunale selvbestemmelse på området eller afvige fra den danske ar-
bejdsmarkedsmodel – men som objektivt set vil kunne gennemføres, såfremt et poli-
tisk flertal i Folketinget skulle beslutte det, via ændring i en eller flere love.
Da de enkelte punkter i forslagene i stor udstrækning vedrører forhold på erhvervs-
og beskæftigelsesområdet, har Sundheds- og Ældreministeriet indhentet bidrag fra
henholdsvis Erhvervsministeriet og Beskæftigelsesministeriet til brug for min besva-
relse.
Beskæftigelsesministeriet har i den forbindelse oplyst følgende:
”For så vidt angår pkt. d) i B 79 så henstiller Beskæftigelsesministeriets cirkulære af
30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, at kommuner og regioner
anvender arbejdsklausuler. Det er Beskæftigelsesministeriets vurdering, at det objek-
tivt set vil være muligt at pålægge kommuner at anvende arbejdsklausuler. Det be-
mærkes dog i den forbindelse, at hvis det gøres lovpligtigt for kommuner at bruge ar-
bejdsklausuler, hvor det i dag er frivilligt, vil lovgiver bevæge sig ind på et område,
som i overensstemmelse med den danske arbejdsmarkedsmodel traditionelt er over-
ladt til arbejdsmarkedets parter. Det vil med andre ord ikke flugte med den måde, vi
plejer at indrette os på på det danske arbejdsmarked. Det vil således skulle fremgå
klart af loven, hvilke krav en kommune skal stille overfor en leverandør vedrørende
aflønning af de pågældende medarbejdere hos leverandøren.
Folketingets Sundheds- og Ældreudvalg
Holbergsgade 6
DK-1057 København K
T +45 7226 9000
F +45 7226 9001
M sum@sum.dk
W sum.dk
Dato: 31-05-2017
Enhed: AELSAM
Sagsbeh.: DEPJBJ
Sagsnr.: 1702260
Dok. nr.: 372773
Sundheds- og Ældreudvalget 2016-17
B 78 endeligt svar på spørgsmål 2
Offentligt
Side 2
For så vidt angår pkt. g) om, at leverandører skal leve op til de arbejdsmiljøkrav, der
gælder for kommunens egne arbejdspladser, bemærkes, at det efter Beskæftigelses-
ministeriets opfattelse vil bero på en konkret vurdering, om der kan stilles arbejdsmil-
jøkrav ud over det, der følger af arbejdsmiljølovgivningen.
De øvrige konkrete forslag i B 78 og B 79 ses ikke at vedrøre spørgsmål, der hører un-
der Beskæftigelses i isteriets ressort.”
Tilsvarende har Erhvervsministeriet oplyst følgende:
”Udbudsloven regulerer procedurerne for offentlige indkøb. Udbudsloven finder an-
vendelse, såfremt der er tale om en offentlig kontrakt (dvs. en gensidigt bebyrdende
kontrakt indgået mellem en offentlig ordregiver og en leverandør), og værdien af
kontrakten overstiger tærskelværdien. Mange af de i B78 og B79 angivne forslag er
o fattet af ud udslove s ”light-regi e”, idet der er tale o so iale eller a dre spe i-
fikke tjenesteydelser, og for disse ydelser er tærskelværdien knap 5,6 mio. kr.
Når udbudsloven finder anvendelse, skal kontrakten overholde de EU-retlige princip-
per om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Dette medfører en
række begrænsninger i forhold til de krav, der kan stilles til leverandører. Formålet
med disse regler er blandt andet at sikre effektiv konkurrence og modvirke diskrimi-
nation.
Udbudsloven giver mulighed for, at der kan stilles krav til:
 den private leverandørs formåen (dvs. om leverandøren er i stand til at
kunne levere den ønskede opgave),
 at leverandører ikke er omfattet af lovlige udelukkelsesgrunde (ved fx ikke at
være dømt for skattesvig), og
 kontraktens genstand (dvs. tekniske specifikationer).
Derudover har offentlige ordregivere, herunder kommunerne, også mulighed for at
opstille krav til kontraktens udførelse, der indgås med den private leverandør. Hvilke
krav, der kan stilles, afhænger af den genstand, der skal indkøbes og hvilke dele af
udbudsloven, købet er omfattet af.
Kravene skal altid være tilknyttet til den udbudte opgave, og det er en konkret vurde-
ring, som ordregiver skal foretage. At det er en konkret vurdering, følger af EU-reg-
lerne.
Køb af ældrepleje vil som udgangspunkt være omfattet af udbudslovens afsnit III om
køb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, som giver ordregiver væsentlig
større fleksibilitet end ved køb af andre tjenesteydelser.
For køb af ældrepleje gælder det imidlertid også, at de krav, der stilles, altid skal være
knyttet til den konkrete, udbudte opgave og ikke må vedrøre forhold af generel ka-
rakter, som fx virksomhedspolitikker og lignende.
Sociale klausuler og arbejdsklausuler er eksempler på krav, der kan være knyttet til
udførelse af den konkrete kontrakt. Sådanne klausuler fremgår typisk som kontrakt-
vilkår.
Side 3
Nedenfor vurderes det, om det er objektivt muligt indenfor rammerne af udbudslo-
ven og EU-retten at implementere forslagene i B78 og B79. Vurderingen er således
alene juridisk.
Vedr. B 78
Spørgsmål:
Er det objektivt muligt at kommunen stiller krav til private aktører i den kommunale
hjemmepleje om sikkerheds- og garantistillelse, således at kommunerne som mini-
mum stiller krav om følgende:
 At den private leverandør stiller en bankgaranti, der svarer til, at kommunen
kan opfylde leveringsforpligtelsen over for borgerne ved eventuel konkurs
svarende til 3 måneders vikardrift af deres del af hjemmeplejen. Garantien
skal udbetales til kommunen i tilfælde af konkurs eller andet ophør fra leve-
randørens side i utide. Størrelsen af sikkerhedsstillelsen justeres årligt pro-
portionalt med antallet af borgere over 65 år.
Besvarelse:
 Udbudsloven regulerer ikke og er ikke til hinder for, at der kan stilles krav i
en kontrakt om bankgarantier. Kravene der stilles skal dog overholde prin-
cipperne for ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Der skal
således foretages en konkret vurdering af, om krav til fx tre måneders bank-
garanti er proportionalt. Dette kan afhænge af de faktuelle omstændighe-
der, herunder fx garantistørrelsens begrænsning af de tilbudsgivere, der kan
byde på opgaven. Det er formentlig derfor ikke muligt at stille kravet gene-
relt uden hensyntagen til de faktuelle omstændigheder.
Spørgsmål:
 At den private leverandør dokumenterer soliditet ved på forhånd at frem-
sende regnskaber for de seneste 5 år og oplysninger om skatteindbetalinger
og resultatlister de seneste fem år og løbende statusopgørelser en gang i
kvartalet over økonomien i firmaet. Virksomheder, som generelt ikke synes
rentable på grund af manglende overskud m.v., skal kunne udelukkes eller
fravælges ud fra en konkret samlet vurdering. Der kan dog i særlige tilfælde
dispenseres fra disse forhold i helt nyoprettede firmaer, således at det er i
overensstemmelse med udbudsreglerne.
Besvarelse:
 En offentlig ordregiver kan alene stille krav til en privat leverandørs økono-
miske ressourcer, herunder soliditet og oplysninger om skattebetaling, hvis
det vedrører udførelsen af den udbudte opgave. Formålet vil være at sikre,
at virksomheden har tilstrækkelige økonomiske ressourcer til at udføre den
pågældende kontrakt. Det vil altid være en konkret vurdering, hvilke krav,
der kan stilles. Oplysninger om skattebetalinger formodes som udgangs-
punkt ikke at bidrage til vurderingen af, om virksomheden har de tilstrække-
lige økonomiske ressourcer, men andre finansielle nøgletal eller andet, kan
eventuelt benyttes. Det er formentlig ikke muligt at stille kravet generelt
uden hensyntagen til de faktuelle omstændigheder.
Side 4
Det vil være muligt at udelukke virksomheder, der ikke lever op til de krav, som den
offentlige ordregiver har stillet. Kravene der stilles af ordregiveren skal opfylde prin-
cipperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Ønsker man der-
for på forhå d at udelukke e virkso hed, der ”ikke sy es re ta el”, ør a have
defineret og opstille en række krav, der er knyttet til den udbudte opgave. Derefter
har man som ordregiver mulighed for at udelukke de virksomheder, der ikke lever op
til disse krav.
B 79
Spørgsmål:
Er det objektivt muligt, at kommunerne forpligtes til at sikre følgende ved valg af pri-
vate leverandører:
a. Spørgsmål:
At kommunen stiller krav til de bydende virksomheders soliditet og egenkapital. Kom-
munernes vurdering af virksomhedernes økonomi bør også inddrage vurdering af
overskudsgrad og skattebetaling.
Besvarelse:
En offentlig ordregiver kan alene stille krav til en privat leverandørs økonomiske res-
sourcer, herunder soliditet, egenkapital samt overskudsgrad og oplysninger om skat-
tebetaling, hvis det vedrører udførelsen af den udbudte opgave og overholder prin-
cipperne for ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Kravene skal sikre,
at virksomheden har tilstrækkelige økonomiske ressourcer til at udføre den pågæl-
dende kontrakt. Det vil altid være en konkret vurdering, hvilke krav, der kan stilles.
Det formodes, at fx krav om oplysninger om skattebetaling som udgangspunkt ikke
bidrager til vurderingen af, om virksomheden har de tilstrækkelige økonomiske res-
sourcer til at udføre en kontrakt. Det er formentlig derfor ikke muligt at stille kravet
generelt uden hensyntagen til de faktuelle omstændigheder.
b. Spørgsmål:
At der i kontrakten med den private leverandør stilles krav om garanti- og sikkerheds-
stillelse, der svarer fuldt ud til den samlede risiko, kommunen løber ved en konkurs
eller betalingsstandsning.
Besvarelse:
Udbudsloven regulerer ikke og er ikke til hinder for, om det er muligt at stille krav i en
kontrakt til garanti- og sikkerhedsstillelse. Kravene der stilles, skal dog altid være
knyttet til den udbudte opgave og overholde principperne om ligebehandling, gen-
nemsigtighed og proportionalitet. Det er formentlig derfor ikke muligt at stille kravet
generelt uden hensyntagen til de faktuelle omstændigheder.
c. Spørgsmål:
At kommunen i samarbejde med den private leverandør udarbejder en beredskabs-
plan, som skal træde i kraft i tilfælde af konkurs eller en anden situation, hvor den
private leverandør ikke fortsætter som leverandør.
Besvarelse:
Udbudsloven regulerer ikke og er ikke til hinder for, om det er muligt at udarbejde en
beredskabsplan med den private leverandør. Dette vil kunne inddrages som et krav i
kontrakten til leverandørerne. Kravene der stilles, skal dog altid være knyttet til den
Side 5
udbudte opgave og overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og
proportionalitet. Det vil sige, at ordregiver altid skal lave en konkret vurdering af, om
det er nødvendigt at inddrage muligheden for at lave en beredskabsplan i kontrakten
samt beskrive denne mulighed i udbudsmaterialet.
d. Spørgsmål:
At leverandøren og dennes eventuelle underleverandører lever op til de krav om løn,
arbejdsvilkår, kontrol og sanktionsmuligheder, som fremgår af Beskæftigelsesministe-
riets vejledning til cirkulære af 30. juni 2014 om anvendelse af arbejdsklausuler i of-
fentlige kontrakter.
Besvarelse:
En offentlig ordregiver har i kontrakten med den private leverandør mulighed for at
stille krav til, at leverandøren og dennes eventuelle underleverandører lever op til
løn, arbejdsvilkår, kontrol og sanktionsmuligheder, som fremgår af Beskæftigelsesmi-
nisteriets vejledning til cirkulære af 30. juni 2014 om anvendelse af arbejdsklausuler i
offentlige kontrakter, hvis disse lever op til national og EU-retlig lovgivning. Disse krav
skal vedrøre udførelsen af den pågældende opgave og overholde principperne om li-
gebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
e. Spørgsmål:
At der bruges sociale klausuler, så det sikres, at leverandøren og dennes eventuelle
underleverandører varetager en proportional del af opgaverne omkring uddannelse
af elever, ansættelse af personer på særlige vilkår og øvrige sociale forpligtigelser.
Besvarelse:
Der gælder i dag et såkaldt ”følg eller forklar”-princip for sociale klausuler. Kravet
blev indført i aftale om kommunernes og regionernes økonomi for 2014 og indebæ-
rer en forpligtelse for blandt andet kommunerne til at indsætte sociale klausuler om
uddannelses- og praktikaftaler i relevante offentlige udbud eller forklare, hvorfor det
ikke gøres. Et eventuelt krav om at anvende klausuler vil skulle overholde de EU-ret-
lige principper, herunder proportionalitetsprincippet. Der er ikke krav om, at kommu-
nerne skal anvende sociale klausuler i alle udbud, da dette formentlig ikke er muligt
henset til proportionalitetsprincippet. Det er således en konkret vurdering om, det er
proportionalt at indsætte en social klausul i forbindelse med den udbudte opgave.
Hvorvidt der kan indsættes en social klausul i den udbudte opgave, er en vurdering,
der foretages af ordregiver, hvor der blandt andet kan ses på størrelsen af den ud-
budte opgave.
f. Spørgsmål:
At personalets uddannelsesniveau som minimum er det samme hos den private leve-
randør og dennes eventuelle underleverandører som hos kommunen selv. Kommu-
nen bør også stille krav til løbende kompetenceudvikling.
Besvarelse:
Det er muligt inden for rammerne af udbudsloven at stille krav til den private leveran-
dørs tekniske og faglige formåen, herunder personalets uddannelsesmæssige niveau.
Kravene, der kan stilles til personalets uddannelsesmæssige niveau, skal overholde
principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, og skal derud-
over være forbundet til udførelsen af den udbudte opgave. Kravene må således ek-
sempelvis ikke tilgodese uddannelser fra et bestemt land eller tilgodese enkelte ud-
dannelser. Derudover skal kravet være formuleret således, at lignende uddannelser
Side 6
end de forespurgte uddannelser, accepteres. Det er således en konkret vurdering af
det pågældende udbud, om ordregiver kan stille krav til den private leverandørs tek-
niske og faglige formåen, herunder personalets uddannelsesmæssige niveau.
Udbudsloven regulerer ikke og er ikke til hinder for, om det er muligt at stille krav i en
kontrakt til løbende kompetenceudvikling under kontraktens udførelse.
g. Spørgsmål:
At leverandøren lever op til de arbejdsmiljøkrav, der gælder for kommunens egne ar-
bejdspladser.
Besvarelse:
En offentlig ordregiver har i kontrakten med den private leverandør mulighed for at
stille krav til en privat leverandørs arbejdsmiljøkrav, hvis kravene vedrører udførelsen
af den udbudte opgave og overholder principperne for ligebehandling, gennemsigtig-
hed og proportionalitet. Det vil være en konkret vurdering, om en kommune kan
stille krav om, at leverandøren lever op til kommunens arbejdsmiljøkrav. Dette skyl-
des, at man skal kigge på de enkelte arbejdsmiljøkrav, der stilles i kommunen og vur-
dere, om de har sammenhæng med kontraktens genstand, altså det man køber. Man
vil altid kunne stille krav om, at gældende lovgivning overholdes.
h. Spørgsmål:
At der stilles de samme krav om bæredygtighed i materialeanvendelse og arbejdspro-
ces til leverandører og eventuelle underleverandører, som der gælder for kommu-
nen.
Besvarelse:
En offentlig ordregiver kan alene stille krav til en privat leverandørs tekniske og fag-
lige formåen, hvis det vedrører udførelsen af den udbudte opgave. I de tilfælde, hvor
der ikke er tale om et udbud af sociale eller andre specifikke tjenesteydelser efter
light-regimet, fremgår det af udbudslovens § 155, hvilke krav, der må stilles til en pri-
vat leverandørs tekniske og faglige formåen. Dette er fx en beskrivelse af det tekniske
udstyr og de foranstaltninger, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har truffet til sik-
ring af kvaliteten, og af virksomhedens undersøgelses og forskningsfaciliteter. Kra-
vene, der kan stilles, bruges til at sikre, at virksomheden har de tilstrækkelige tekni-
ske og faglige ressourcer til at udføre den pågældende kontrakt. Det vil altid være en
konkret vurdering, hvilke krav, der kan stilles.
En offentlig ordregiver har mulighed for at beskrive og stille krav til de materialer og
arbejdsprocesser, der anvendes til udførelsen af den udbudte kontrakt, samt eventu-
elt stille krav i kontrakten med den private leverandør. Kravene, der stilles i den for-
bindelse, skal, ligesom kravene til virksomhedens formåen, vedrøre den udbudte op-
gave, og være i overensstemmelse med de EU-retlige principper for ligebehandling,
gennemsigtighed og proportionalitet. Det vil sige, at kravene skal fremgå af udbuds-
materialet og gælde for alle ansøgere eller tilbudsgivere samt stå i forhold til den ud-
budte opgave.
i. Spørgsmål:
At kommunen har en plan for, hvordan den følger op på de krav, den stiller til den
private leverandør. Kommunen skal have en tilsynspolitik, hvor ressourcer til tilsyn er
beskrevet. Kommunen skal også have en klar beskrivelse af, hvad der er mislighol-
delse, og hvilke konsekvenser der er ved misligholdelse.
Side 7
Besvarelse:
Udbudsloven regulerer ikke og er ikke til hinder for, om det er muligt at stille krav i en
kontrakt til opfølgning og tilsyn. Kravene, der stilles, skal dog altid være knyttet til
den udbudte opgave og være i overensstemmelse med de EU-retlige principper om
gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet. Det vil sige, at kravene skal
fremgå af udbudsmaterialet og gælde for alle ansøgere eller tilbudsgivere samt stå i
forhold til den udbudte opgave.
j. Spørgsmål:
At kommunerne kan fravælge tilbudsgivere, der ikke lever op til de ovenfor nævnte
krav.
Besvarelse:
I det omfang, at der stilles krav til en privat leverandørs formåen, enten teknisk, fag-
ligt eller økonomisk, og den private leverandør ikke lever op til disse krav, vil den of-
fentlige ordregiver kunne og skulle udelukke virksomheden fra udbudsprocessen.”
Jeg skal således henholde mig til ovenstående for så vidt angår vurdering af de for-
hold, der vedrører Beskæftigelsesministeriets og Erhvervsministeriets ressort. Hvad
angår punkt i. i B 79 kan det ydermere nævnes, at kommunerne allerede efter de
gældende regler har pligt til udarbejde tilsynspolitikker for personlig og praktisk hjælp
m.v., som er omfattet af reglerne om frit valg af leverandør, jf. servicelovens § 151 c.
Tilsynspolitikken skal indeholde kommunens procedurer for udførelsen af tilsyn og
for opfølgning på tilsyn.
Med venlig hilsen
Thyra Frank / Jens Bjerg Johansen