L 29 - svar på spm. 2 om kommentar til henvendelsen af 19/10-20 fra DAHL Advokatpartnerselskab om ABL § 35 B, stk. 1, nr. 3, om bestemmende indflydelse – og § 35 D, stk. 2, om betaling af stifterskat ved afståelse af aktier, fra skatteministeren

Til Folketinget – Skatteudvalget
Vedrørende L 29 - Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskel-
lige andre love. (Beskatning ved overdragelse af erhvervsvirksomheder til erhvervsdri-
vende fonde).
Hermed sendes svar på spørgsmål nr. 2 af 20. november 2020.
Morten Bødskov
/ Camilla Christensen
20. november 2020
J.nr. 2018 - 4003
Skatteudvalget 2020-21
L 29 endeligt svar på spørgsmål 2
Offentligt
Side 2 af 5
Spørgsmål
Ministeren bedes kommentere henvendelsen af 19. oktober 2020 fra DAHL Advokat-
partnerselskab, jf. L 29 - bilag 3.
Svar
Henvendelsen fra DAHL Advokatpartnerselskab (herefter DAHL) af 19. oktober 2020 er
gengivet og kommenteret nedenfor.
1. DAHL anfører om forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 3, ved-
rørende krav om bestemmende indflydelse, at bemærkningerne intet angiver om, hvorvidt
fonden som aktionær i selskabet kan indgå en ejeraftale med andre aktionærer.
DAHL beder om, at det bekræftes, at fonden som aktionær kan indgå ejeraftale med an-
dre aktionærer i selskabet, forudsat at en sådan ejeraftale ikke strider mod fondens ved-
tægter. DAHL antager, at bestemmelsen ud fra en realitetsvurdering ikke kan anses for
opfyldt, hvis fonden ved erhvervelsen af aktierne straks tiltræder en ejeraftale, hvor den
bestemmende indflydelse for fonden reelt fjernes.
Desuden spørger DAHL, om det ligeledes ikke vil være tilfældet, hvis fonden på et senere
tidspunkt tiltræder en ejeraftale, som reelt fjerner fondens bestemmende indflydelse.
Kommentar
Det kan bekræftes, at spørgsmålet, om fonden efter erhvervelsen af aktierne i selskabet
kan indgå ejeraftaler med andre aktionærer i selskabet, skal bedømmes efter de fondsret-
lige regler, herunder fondens vedtægter. Det kan endvidere bekræftes, at betingelsen om
bestemmende indflydelse i selskabet ikke kan anses for opfyldt i det anførte tilfælde, hvor
fonden reelt ikke opnår bestemmende indflydelse i fonden, når fonden i forbindelse med
erhvervelsen afgiver den bestemmende indflydelse i selskabet.
Tilsvarende vil gælde i forhold til efterfølgende ejeraftaler, der efter en realitetsvurdering
må anses at fjerne fondens bestemmende indflydelse.
2. DAHL anfører vedrørende forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr.
7, der kræver, at ”[a]ktiernes værdi med fradrag af stifterskatten tilfalder fondens grundka-
pital.”, at skatteministeren i høringssvaret til Danske Advokater angiver, at det forud for
overdragelsen vil være muligt at anmode Skattestyrelsen om bindende svar om værdian-
sættelsen af aktierne og dermed opgørelsen af overdragerens avance og stifterskatten.
Det anføres, at overdrageren, hvis overdragelsen sker uden indhentelse af bindende svar
om værdien af aktierne, kan risikere, at Skattestyrelsen efterprøver værdien efter stiftelsen,
og at en forhøjelse af værdien af aktierne vil betyde, at en større værdi skal tilfalde grund-
kapitalen. Videre bemærkes, at hvorvidt dette er muligt, afhænger af de fondsretlige reg-
ler, herunder erhvervsfondsloven § 35 om overførsel af frie reserver til grundkapitalen.
Side 3 af 5
Der henvises til, at det imidlertid i kommentaren til høringssvaret fra Danske Advokater
om denne situation anføres: ”Hvis de fondsretlige regler indebærer, at det ikke er muligt
at forhøje grundkapitalen, vil den del af avancen, der vedrører den overskydende værdi,
ikke kunne omfattes af de foreslåede regler.”
Ifølge DAHL indikerer udtalelsen, at reglerne kan anvendes på overdragelsen af aktierne,
selv om ikke hele værdien af aktierne med fradrag af stifterskatten tilfalder grundkapita-
len. Det strider ifølge DAHL mod ordlyden af bestemmelsen, men vil være en praktisk
løsning, hvor blot den overskydende værdi bliver afståelsesbeskattet hos overdrageren.
Der henvises til, at grundkapitalen kun kan forhøjes efter erhvervsfondsloven § 35 i tre
situationer, og at disse ikke umiddelbart omfatter den situation, at værdien ved overdra-
gelsen har været sat for lavt. Ifølge DAHL vil det derfor fondsretligt umiddelbart være
problematisk at forhøje grundkapitalen i denne situation.
DAHL beder om, at det bekræftes, at udtalelsen skal forstås som angivet ovenfor. Hvis
dette kan bekræftes, foreslår DAHL, at lovteksten tilrettes i overensstemmelse hermed,
idet en sådan løsning ellers ifølge DAHL strider mod ordlyden af nr. 7 om, at værdien
(dvs. hele værdien) af aktierne skal tilfalde grundkapitalen.
Kommentar
Det anførte i høringsskemaet skal forstås på den måde, at aktier svarende til den værdi,
der ikke tilføres grundkapitalen, ikke kan anses for indskudt i fonden ved anvendelse af
de foreslåede regler. Det er ikke vurderingen, at det kræver en ændring af lovforslaget at
anse de øvrige aktier for overdraget ved anvendelse af reglerne, hvis betingelserne i øvrigt
er opfyldt.
Det fremgår desuden af forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 3, 1. pkt.,
at hvis de værdiansættelser, som parterne har lagt til grund ved beregning af saldo for stif-
terskat ved overdragelsen, ændres af Skatteforvaltningen, kan parterne træffe en ny be-
slutning om, hvorvidt §§ 35 C-35 F skal anvendes på overdragelsen, ligesom det er anført
i lovforslagets bemærkninger, at denne ret til omvalg gælder ved siden af reglerne i skatte-
forvaltningslovens § 28 om skatteforbehold. Det vil dog i begge tilfælde afhænge af de
fondsretlige regler, hvilke konkrete ændringer der vil kunne gennemføres.
Som anført vil det forud for overdragelsen være muligt at anmode Skattestyrelsen om
bindende svar om værdiansættelsen af aktierne og dermed opgørelsen af overdragerens
avance og stifterskatten, hvorved problemstillingen kan undgås.
3. DAHL anfører, at det af forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 3,
fremgår, at fonden efter overdragelsen skal eje mindst 25 pct. af aktiekapitalen og mere
end 50 pct. af stemmerettighederne, og at det af aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk.
1, nr. 1, fremgår, at fondens formål skal være at ”eje og drive” den virksomhed, som di-
rekte eller indirekte ejes af det selskab, hvis aktier overdrages.
Side 4 af 5
Der henvises til, at det af bemærkningerne til bestemmelsen fremgår, at ”[k]ravet nærmere
bestemt skal forstås således, at fonden skal drive erhvervsvirksomheden videre gennem
en bestemmende aktiepost” og at det af forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 D,
stk. 2, fremgår, at der skal betales stifterskat ved fondens afståelse af aktier i selskabet. Be-
stemmelsen forudsætter således, at fonden kan overdrage (nogle af de) aktier i selskabet,
som fonden har modtaget ved en overdragelse efter de foreslåede regler.
Der spørges desuden, om § 35 B, stk. 1, nr. 1 og 3, og § 35 D, stk. 2, skal forstås sådan, at
fonden både ved overdragelsen og tidsubegrænset derefter skal eje mindst 25 pct. af aktie-
kapitalen og mere end 50 pct. af stemmerettighederne (nr. 3), og om det blot er disse ak-
tier, som fonden skal eje for at kunne opfylde formålet om at ”eje og drive” virksomhe-
den i selskabet (nr. 1), mens aktier udover denne grænse kan overdrages af fonden, hvis
de fondsretlige regler og fondens vedtægter tillader det (§ 35 D, stk. 2).
Kommentar
I forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 1, foreslås det, at den er-
hvervsdrivende fond skal have til formål at eje og drive den virksomhed, som direkte eller
indirekte ejes af det selskab, hvis aktier overdrages. Desuden foreslås det i § 35 B, stk. 1,
nr. 3, at fonden efter overdragelsen skal eje mindst 25 pct. af aktiekapitalen og mere end
50 pct. af stemmerettighederne i selskabet.
Kravene til fondsformålet skal være opfyldt ved overdragelsen til fonden. Herefter vil det
være de almindelige fondsretlige regler, der afgør, i hvilket omfang konkrete dispositioner
kan anses for at ligge inden for det vedtægtsmæssige formål, samt om der i modsat fald
kan opnås tilladelse til en ændring af formålsbestemmelsen.
Vedtægtsændringer, herunder ændring af formålet, kræver fondsmyndighedens tilladelse,
jf. erhvervsfondslovens § 89, stk. 1. Fondsmyndigheden kan kun tillade ændringer af ved-
tægtsbestemmelser vedrørende fondens formål eller uddelinger efter forudgående sam-
tykke fra Civilstyrelsen, jf. erhvervsfondslovens § 89, stk. 2. Derudover følger det af er-
hvervsfondslovens § 61, at fondsbestyrelsen kun med fondsmyndighedens samtykke må
foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at
vedtægten ikke kan overholdes, eller at fonden ikke fortsat vil kunne eksistere.
Fonden skal således eje kapitalandele i det selskab, der ejer og driver erhvervsvirksomhe-
den, eller eventuelt i et overliggende holdingselskab, og fonden skal aktivt udøve ejerskab
i det selskab, der ejer og driver erhvervsvirksomheden for på den måde at opnå det bedst
mulige resultat i denne virksomhed. Udøvelse af aktivt ejerskab er en del af bestyrelsens
opgaver og ansvar, som er reguleret i erhvervsfondslovens § 38.
Hvis det er foreneligt med de fondsretlige regler, kan fonden efterfølgende afstå aktier i
det erhvervede selskab. Det vil afhænge af en konkret vurdering, om et salg af aktier er
foreneligt med de fondsretlige regler, herunder fondens vedtægter.
Side 5 af 5
4. DAHL beder skatteministeren afgrænse, hvordan ovenstående spiller sammen med ak-
tieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 4, om at det er et krav, at fonden bliver ejer
af mindst 50 pct. af værdien af aktiverne. DAHL spørger, om dette krav kan opfyldes,
hvis fonden blot erhverver 25 pct. af aktierne i et selskab (der har mere end 50 pct. af
stemmerne) ved, at sådanne aktier tillægges ret til at oppebære 50 pct. af udloddet ud-
bytte. Det anføres, at 25 pct. ejerkravet i nr. 3 i modsat fald måske er forkert og i stedet
bør ændres til ”mindst 50 pct.”, så der er samspil mellem ejerkravet til aktierne (nr. 3) og
aktiverne (nr. 4).
Kommentar
I forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 4, foreslås det, at mindst 50
pct. af værdien af de aktiver, bortset fra aktier, som fonden indirekte bliver ejer eller med-
ejer af som følge af overdragelsen, ejes af selskaber, som fonden direkte eller indirekte har
bestemmende indflydelse over. Det er således ikke et krav – som DAHL synes at forud-
sætte – at fonden direkte eller indirekte skal eje mindst 50 pct. af værdien af aktiverne.
Forslaget skal sikre, at fonden faktisk får bestemmende indflydelse over erhvervsvirksom-
heden, som fonden indirekte bliver (med)ejer af som følge af overdragelsen, som således
for mindst halvdelens vedkommende skal være ejet af enten fonden selv eller af selskaber,
som fonden direkte eller indirekte (via datterselskabers ejer- og stemmeandele) har be-
stemmende indflydelse over.
Dette er ikke sikret ved kravet om bestemmende indflydelse i det selskab, der overdrages,
selv om det samtidig foreslås, at der ikke må være tale om et pengetankselskab, dvs. at be-
tingelserne for succession for fysiske personer i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1,
nr. 3, skal være opfyldt. Ved overdragelse af aktier i et holdingselskab giver pengetankreg-
len i aktieavancebeskatningslovens § 34 således mulighed for at overdrage aktierne med
succession, når aktiviteten består i at besidde mindst 25 pct. af aktiekapitalen i et eller
flere datterselskaber, hvori der udøves erhvervsvirksomhed.
En direkte anvendelse af den gældende pengetankregel på overdragelser efter den foreslå-
ede model ville derfor muliggøre overdragelse af mindst 25 pct. af kapitalen og mere end
50 pct. af stemmerettighederne i et holdingselskab, når blot dette holdingselskab ejer
mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, der direkte udøver den erhvervsmæssige virk-
somhed. I så fald overdrages der reelt hverken en bestemmende indflydelse i eller en be-
tydende ejerandel i en erhvervsvirksomhed, idet der kun overdrages en ejerandel på 6,25
pct. af kapitalen og stemmeandelene i det selskab, som erhvervsvirksomheden drives i.
Opgørelsen af, om ejerkravet på mindst 50 pct. i forslaget til aktieavancebeskatningslo-
vens § 35 B, stk. 1, nr. 4, er opfyldt, skal foretages på koncernniveau, jf. nærmere eksem-
plet i forslagets bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, mens ejerkravet i
forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 35 B, stk. 1, nr. 3, vedrører det selskab, der
overdrages til fonden. En ændring af ejerkravet i § 35, stk. 1, nr. 3, fra mindst 25 pct. til
mindst 50 pct. ville således indebære en væsentlig skærpelse, navnlig i tilfælde, hvor virk-
somheden drives direkte af det selskab, der overdrages til fonden.