Henvendelse af 4/12-19 fra DAHL Advokatfirma om lovforslagets indvirkning på anvendelsen af konvertible obligationer

L4 2019-20 – FORSLAG TIL LOV OM ÆNDRING AF AKTIEAVANCEBESKATNINGSLOVEN M.V.
Jeg henviser til Skatteministeriets svar af 2. december 2019 på spørgsmål nr. 8 af 20. november 2019 i
relation til lovforslagets § 1, nr. 6 om hovedaktionærers delsalg af aktier i selskaber med flere aktieklas-
ser.
Nærværende henvendelse vedrører specifikt lovforslagets indvirkning på anvendelsen af konvertible obli-
gationer.
1. Introduktion
I praksis er det ofte forekommende, at en hovedaktionær, der ejer sit selskab 100 %, som en del af finan-
sieringen af selskabet udsteder en konvertibel obligation i forbindelse med stiftelsen eller på et senere
tidspunkt. Da hovedaktionæren er 100 % ejer af selskabet, udstedes den konvertible obligation typisk
med ret til konvertering af lånekapitalen til samme kurs, som hovedaktionæren har tegnet aktierne i
selskabet til.
En meget ofte forekommende situation er, at aktionæren stifter sit selskab til kurs 100, og tilsvarende
tegner konvertibel obligation med konverteringskurs 100. Et eksempel kan være, at en hovedaktionær
som led i stiftelsen af sit selskab har et finansieringsbehov på 1 mio. kr., og hvor aktieselskabet stiftes
med nom. 400.000 kr. kontant indskud til kurs 100, og et konvertibelt gældsbrev på 600.000 kr. til kurs
100. Det konvertible gældsbrev kan enten kræves tilbagebetalt med 600.000 kr. eller kræves konverteret
til nom. 600.000 kr. aktier.
Anvendelsen af en konvertibel obligation fremfor tegning af aktier medfører, at hovedaktionæren har en
fordring mod sit selskab. Denne fordring skal forrentes jf. ligningsloven § 2, og hovedaktionæren er skat-
tepligtig af den løbende rentetilskrivning. Den konvertible obligation har imidlertid den fordel, at aktio-
næren kan modtage indskudsbeløbet tilbage på forfaldstidspunktet, hvorved indfrielsesbeløbet behandles
efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Den hidtidige gennemsnitsmetode i ABL § 26, stk. 6 inde-
bærer, at tilbagebetalingen kan ske uden skattemæssige konsekvenser.
Dato
J.nr.
4. december 2019
6009433
Skatteministeriet, Departementet
Nicolai Eigtveds Gade 28
1402 København K
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
Skatteudvalget 2019-20
L 4 Bilag 13
Offentligt
Side 2 af 6
J.nr.: 6009433
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
Anvendelsen af konvertible obligationer er et væsentligt finansieringsinstrument for selskaber og deres
hovedaktionær, da de konvertible obligationer udgør et attraktivt alternativ til hovedaktionærens finan-
siering ved tegning af aktier eller almindeligt udlån.
2. Eksempel på de skattemæssige fordele ved et konvertibelt gældsbrev
Et simpelt eksempel kan illustrere de skattemæssige fordele ved anvendelse af et konvertibelt gældsbrev
som finansieringsinstrument for en aktionær. En aktionær har et 100 % ejet selskab, som skal have tilført
kapital.
Aktionæren har i eksemplet følgende muligheder:
1. Aktionæren tegner aktier i selskabet ved en kapitalforhøjelse
2. Aktionæren udlåner pengene til selskabet
3. Aktionæren tegner et konvertibelt gældsbrev i selskabet
Ad 1 – aktietegning
Ved aktietegning indgår indskudsbeløbet på selskabets egenkapital. Aktionæren får en anskaffelsessum
på aktierne, og såfremt det går skidt i selskabet, så aktionæren lider et tab på aktierne, har han fradrag
herfor som et aktietab. Men går det godt i selskabet, kan aktionæren ikke få indskudsbeløbet retur uden
udbyttebeskatning; først når selskabet opløses kan han modtage indskudsbeløbet retur som en afståelses-
sum og modregne indskudsbeløbet heri, dvs. først her kan indskudsbeløbet fås retur uden beskatning.
Ad 2 – udlån
Ved udlån indgår lånebeløbet som en gældspost i selskabets balance. Aktionæren har en fordring mod
selskabet, som skal forrentes med markedsrenten. Går det skidt i selskabet, så aktionæren lidet et tab på
lånet, opnås ingen fradragsret for tabet jf. KGL § 14, stk. 2. Men går det godt i selskabet, kan aktionæren
få tilbagebetalt lånebeløbet på normal vis uden skattemæssige konsekvenser.
Ad 3 – konvertibelt gældsbrev
Ved udstedelse af et konvertibelt gældsbrev indgår lånebeløbet som en gældspost i selskabets balance.
Hvis det går godt i selskabet, kan selskabet til aftalt forfaldstid indfri gælden til aktionæren. Indfrielsen
behandles som en afståelsessum, og indfrielsen kan derfor ske uden skattemæssige konsekvenser for
aktionæren. Går det skidt i selskabet, så aktionæren lider tab på udlånet, opnår aktionæren fradrag som
et aktietab. Det skal naturligvis holdes for øje, at gennemsnitsmetoden i ABL § 26 finder anvendelse.
Hvis selskabet ved stiftelsen f.eks. skal have en kapitaltilførsel på 1.000.000 kr., kan aktionæren stifte
selskabet med minimumskapitalen for et A/S med 400.000 kr. til kurs 100, og på et konvertibelt gælds-
brev låne 600.000 kr., der kan konverteres til nom. 600.000 kr. aktier til kurs 100 og er ydet på anfor-
dringsvilkår. Aktionæren vil her løbende på anfordring kunne modtage afdrag på gældsbrevet, uden at
der realiseres en gevinst eller et tab. Samtidig er aktionæren sikret fradrag som aktietab, hvis lånet ikke
kan tilbagebetales.
Side 3 af 6
J.nr.: 6009433
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
3. Skatteministeriets svar på spørgsmål 8
I forhold til den ofte praktisk forekommende anvendelse af en konvertible obligation, som er belyst oven-
for, vil L 4, § 1, nr. 6 medføre, at denne mulige anvendelse af konvertible obligationer helt ødelægges.
Jeg vil belyse dette nedenfor.
I Skatteministeriets svar på spørgsmål 8 angives om situationen:
”I en særlig situation vil det kunne forekomme, at en intern afståelse af konvertible obli-
gationer kan ske til en værdi, der er mindre end den markedsværdi, der umiddelbart kan
beregnes ud fra selskabets værdi. Det kan være tilfældet, hvor selskabet indfrier konver-
tible obligationer i overensstemmelse med aftalevilkårene. Selv om indfrielsen sker til en
mindre værdi end værdien af de aktier, som de konvertible obligationer kunne konverteres
til, anerkendes en sådan indfrielse normalt, forudsat at hovedaktionæren er eneejer af sel-
skabet, så der med dispositionen ikke sker indkomstforvridning over for andre, f.eks. ho-
vedaktionærens børn, jf. Højesterets dom i TfS 1997, 389.
I dette tilfælde har aktionæren undladt at konvertere obligationerne til mere værdifulde
aktier og i stedet valgt at acceptere kontant indfrielse til kurs 100. Indfrielsen har imidler-
tid medført, at hovedaktionærens almindelige aktier stiger tilsvarende i værdi, således at
dispositionen ikke har nogen økonomisk betydning for aktionæren. I denne situation må de
konverterede [*] obligationer således som følge af indfrielsen anses for at have en værdi
svarende til det faktisk modtagne vederlag ved afståelsen (indfrielsessummen), mens de
øvrige aktier må anses for at have en tilsvarende højere værdi. "
Efter forslaget skal anskaffelsessummen ved delafståelse fordeles på grundlag af værdien
af den enkelte aktie. I den nævnte situation, hvor eneaktionæren vælger kontant indfrielse
af de konvertible obligationer frem for konvertering til aktier, vil fordelingen af anskaffel-
sessummen skulle ske på grundlag af en værdi af de konvertible obligationer svarende til
indfrielsessummen, mens den resterende andel af anskaffelsessummen skal fordeles på de
øvrige aktier. Det vil således ikke være muligt ad denne vej at etablere et kunstigt skatte-
mæssigt tab ved indfrielsen af de konvertible obligationer.”
(min understregning)
* [må være en tastefejl og i stedet skulle stå: ”konvertible” – der er jo ikke konverteret]
Den beskrevne situation svarer til den praktisk hyppige anvendelse af konvertible obligationer for hoved-
aktionærer som beskrevet ovenfor.
Svaret angiver, jf. understregningen at de konvertible obligationer som følge af indfrielsen anses for at
have en værdi svarende til det faktisk modtagne vederlag ved afståelsen (indfrielsessummen), mens de
Side 4 af 6
J.nr.: 6009433
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
øvrige aktier må anses for at have en tilsvarende højere værdi – og at fordelingen af anskaffelsessummen
skal ske på grundlag af en værdi af de konvertible obligationer svarende til indfrielsessummen, mens den
resterende andel af anskaffelsessummen skal fordeles på de øvrige aktier.
Svaret understøtter imidlertid, at L4 ødelægger anvendelsen af konvertible obligationer i denne situation
fremover, selvom der ikke ved anvendelsen på nogen måde er etableret et kunstigt skattemæssigt tab
ved indfrielsen af de konvertible obligationer. Tværtimod har anvendelsen af en konvertibel obligation i
den angivne situation været neutralt skattemæssigt. Denne skattemæssige neutralitet kan ikke oprethol-
des, hvis L 4 vedtages og forstås som angivet i svaret ovenfor. Dette belyses ved et eksempel nedenfor.
4. Eksempel
En hovedaktionær stifter et selskab, som han ejer 100 % og som har et finansieringsbehov på 1 mio. kr..
Selskabet stiftes med nom. 400.000 kr. kontant indskud til kurs 100, og et konvertibelt gældsbrev på
600.000 kr. til kurs 100 på anfordringsvilkår. Det konvertible gældsbrev kan enten kræves tilbagebetalt
med 600.000 kr. eller kræves konverteret til nom. 600.000 kr. aktier.
Efter 1 år er værdien af selskabet steget til 2 mio. kr. Hovedaktionæren lader nu den konvertible obliga-
tion indfri med 600.000 kr., da selskabet er blevet selvfinansierende.
Nom. aktie-
kapital
Fordeling anskaf-
felsessum (gæl-
dende regler)
Handelsværdi Fordeling anskaf-
felsessum (lov-
forslaget)
Aktier 400.000 400.000 1.400.000 700.000
Konvertibel obligation 600.000 600.000 *) 600.000 300.000
1.000.000 1.000.000 2.000.000 1.000.000
*) Handelsværdien ved indfrielse af den konvertible obligation sættes til indfrielsesbeløbet, jf. Skatteministeriets svar gengi-
vet ovenfor.
Anskaffelsessummen fordeles efter handelsværdien. Da handelsværdien af den konvertible obligation ved
indfrielse svarer til indfrielsessummen, og den yderligere værdi fordeles til aktierne, skævvrides forde-
lingen af anskaffelsessummen. Anskaffelsessummen kan efter de foreslåede regler opgøres således:
Aktierne: 1.000.000*(1.400.000/2.000.000) = kr.
Konvertibel obligation: 1.000.000*(600.000/2.000.000) = 300.000 kr.
Ved indfrielsen af den konvertible obligation til forfaldstid realiseres herved en skattepligtig avance for
hovedaktionæren på 600.000 kr. (afståelsessum/indfrielsessum) – 300.000 kr. (anskaffelsessum) = 300.000
kr. avance.
Den opgjorte avance bliver skattepligtig for hovedaktionæren. Situationen er imidlertid, at hovedaktio-
næren har udlånt 600.000 kr. og modtaget 600.000 kr. retur, og derved hverken har realiseret en gevinst
eller et tab ved brug af de gældende regler.
Side 5 af 6
J.nr.: 6009433
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
Den praktisk forekommende finansieringsform som beskrevet ovenfor medfører som eksemplet viser ikke
at der konstrueres et kunstigt skattemæssigt tab. Finansieringsformen er en hybrid mellem aktiekapital
og lånekapital, og indebærer en række fordele for hovedaktionæren, men finansieringsformen indebærer
ikke, at der konstrueres kunstige skattemæssige tab ved indfrielsen eller anvendelsen i øvrigt af den
konvertible obligation.
5. Supplerende spørgsmål
Spm. 1
Skatteministeren bedes meddele, om det kan bekræftes, at den foreslåede regulering i L4 og i overens-
stemmelse med svaret på spørgsmål 8 medfører, at den skattemæssige behandling af indfrielsen af den
konvertible obligation vil være som beskrevet i eksemplet ovenfor i pkt. 4.
Spm. 2
Hvis det bekræftes, da opfordres Skatteministeren til at lave en ændring af bestemmelsen, således dansk
erhvervsliv fortsat kan anvende konvertible obligationer som finansieringsinstrument i de situationer,
hvor det sker helt legitimt og uden at etablere kunstige skattemæssige tab.
Skatteministeriet bedes meddele, om det findes rimeligt at foretage en sådan ændring.
En løsning kunne være, at det anføres i et 7. pkt. til ABL § 26, stk. 6:
”6. pkt. finder ikke anvendelse på konvertible obligationer, som er udstedt til en hovedak-
tionær, jf. § 4, med en konverteringskurs identisk med anskaffelseskursen på hovedaktio-
nærens aktier.”
Spm. 3
Hvis Skatteministeriet ikke følger opfordringen i spm. 2, da foreslås, at Skatteministeren overvejer ikraft-
trædelsesbestemmelsen. I den foreslåede § 8, stk. 2 angives, at lovforslagets § 1, nr. 6 har virkning for
afståelse af aktier, der finder sted den 1. oktober 2019 eller senere. Det virker helt urimeligt, at de kon-
vertible obligationer, som i stort antal er udstedt efter rammerne som angivet i den beskrevne situation
ovenfor og ud fra den forventning, at udlånsbeløbet kunne tilbagebetales uden at udløse skat, omfattes
af lovforslaget. De konvertible obligationer, som er udstedt med en konverteringskurs identisk med an-
skaffelseskursen på hovedaktionærens aktier, kan ikke udløse kunstigt skattemæssigt tab, og det er et
vilkårligt indgreb i disses forhold, hvis de pludselig skal omfattes at den foreslåede ordning med deraf
følgende beskatning af indfrielsessummen til følge.
Det foreslås derfor, at L4, § 1, nr. 6 som minimum først træder i kraft for konvertible obligationer, der
udstedes efter den 1. oktober 2019.
***
Side 6 af 6
J.nr.: 6009433
DAHL Advokatpartnerselskab
Kaj Munks Vej 4 | DK-7400 Herning | Tlf. +45 88 91 91 91 | www.dahllaw.dk | CVR 37310085
Såfremt Skatteministeriet har spørgsmål eller ønsker yderligere oplysninger, står vi naturligvis til rådig-
hed.
Venlig hilsen
Bent Ramskov Torben Buur
Advokat (H) /Partner Advokat (L) /Partner
bra@dahllaw.dk tbu@dahllaw.dk
Dir. tlf. +45 88 91 92 57 Dir. tlf. +45 88 91 92 43