Henvendelse af 1/11-17 fra Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Landbrug & Fødevarer, SMVdanmark og Tekniq

Folketingets Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalg
Folketinget
Christiansborg
1240 København K
1. november 2017
Bemærkninger til lovforslag L6 vedr. Konkurrenceloven, § 7, stk. 1 – tilbudskonsor-
tier
Efter Folketingets 1. behandling af dette lovforslag har organisationerne bag denne skrivelse
fundet det nødvendigt at fremkomme med en uddybende kommentar til det fælles hørings-
svar, som afsenderne afgav den 25. august 2017 sammen med en række yderligere erhvervs-
organisationer. De uddybende kommentarer drejer sig om den foreslåede bagatelregel i Kon-
kurrencelovens § 7, stk. 1, og dens betydning for tilbudskonsortier.
Referatet af Folketingets første behandling af lovforslaget kunne tyde på, at det fælles hørings-
svar fejlagtigt blev taget til indtægt for det synspunkt, at lovforslagets bagatelregel vil løse pro-
blemerne med dannelse af tilbudskonsortier. Derfor har vi fundet det nødvendigt med denne
skrivelse at tydeliggøre, at det efter afsendernes opfattelse ikke er tilfældet. Den foreslåede
bagatelregel vil ikke løse eller mindske problemerne eller tydeliggøre, hvornår mindre virksom-
heder lovligt kan etablere tilbudskonsortier.
Lovforslaget har ifølge e ærk i ger e først og fre est til for ål at edvirke til at gøre
det nemmere for virksomhederne at vurdere, om et potentielt konsortiesamarbejde vil være
lovligt . For ålet ed forslaget er på de aggru d at ska e e klarere skilleli je elle af-
taler, der automatisk er lovlige og aftaler, der ikke er det, og derved gøre det nemmere for
virksomhederne at vurdere, om et potentielt konsortiesamarbejde er lovligt.
Yderligere tilføjes i e ærk i ger e, at forslaget vil i de ære, at ko sortiesa ar ejder .v.,
hvor aftaledeltagerne tilsammen har en markedsandel på under 10 pct., henholdsvis 15 pct.,
ikke vil være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsede aftaler, medmindre samar-
ejdet har til for ål at egræ se ko kurre e .
Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2017-18
L 6 Bilag 6
Offentligt
2
Efter forslaget til § 7, stk. 3 gælder agatelgræ se i stk. 1 i idlertid ikke, hvis aftale , vedta-
gelsen eller den samordnede praksis har til for ål at egræ se ko kurre e . Om et samar-
bejde har til formål at begrænse konkurrencen, vurderes af konkurrencemyndighederne ud fra
en objektiv målestok.
Organisationerne anser regeringens forslag til bagatelregel som et velment forsøg på at tyde-
liggøre overfor virkso heder e, hvor år et til udsko sortiu auto atisk er lovligt. Me
målsætningen opfyldes kun, hvis bagatelreglen sikrer virksomhederne, at tilbudskonsortier un-
der bagatelgrænserne er lovlige. Ifølge lovbemærkningerne, vil det ikke ske.
Det betyder, at selvom den nye bagatelregel vedtages, så løser den ingen af de problemer, som
virksomheder med små markedsandele har, når de påtænker at etablere et tilbudskonsortium.
For bedømmelsen af tilbudskonsortiers lovlighed er efter lovforslaget den samme, uanset om
konsortiedeltagerne er omfattet af bagatelreglen eller ikke. Selvom deres markedsstyrke er så
begrænset, at de er omfattet af bagatelreglen, så er de alligevel ikke automatisk lovlige, og de
risikerer fortsat, at deres tilbudskonsortium anses for at have til formål at begrænse konkur-
rencen, selvom virksomhederne ikke har en markedsstyrke til mærkbart at begrænse konkur-
rencen.
Det vil i sig selv være vanskeligt for virksomhederne at vurdere, hvilket relevant marked der skal
indgå i vurderingen af 10 % reglen. Når man så samtidig fastholder den hidtidige konkurrence-
retlige bedømmelse af tilbudskonsortiers lovlighed, også selvom de er omfattet af bagatelreg-
len, så løses ingen problemer for virksomhederne, tværtimod.
Organisationerne henleder i den forbindelse Udvalgets opmærksomhed på, at der parallelt
med lovprocessen pågår et revisionsarbejde i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om en revi-
deret udgave af styrelse s vejled i g o Ko sortiesa ar ejde i forhold til ko kurre elo-
ve . Et e tralt pu kt heri er ret i gsli jer e for hå dteri g af i dre virkso heders i dtræ-
den i konsortier, herunder fortolkningen og betydningen af bagatelgrænsen.
Som organisationerne læser lovbemærkningerne til den foreslåede bagatelregel i lovforslaget,
er der reelt ikke et selvstændigt anvendelsesområde for den foreslåede bagatelregel i den kom-
mende reviderede vejledning. Den dermed på forhånd skete fastlåsning af fortolkningen af ba-
gatelreglen gør det helt klart, at reglen ikke mindsker tvivlen og hindringerne for de mindre
virksomheders muligheder for lovligt at deltage i konsortier, hvilket organisationerne stærkt
beklager.
3
./. Til orientering vedhæftes det fælles høringssvar af 15. september 2017, som organisationerne
bag høringssvaret af 25. august 2017 vedr. konkurrenceloven har fremsendt til Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen vedr. udkast til ny vejledni g o Ko sortiesa ar ejde i forhold til ko -
kurre elove .
Med venlig hilsen
Sven Petersen Preben Dahl Ulla Sassarsson
Dansk Erhverv Danske Arkitektvirksomheder Foreningen af Rådgivende Ingeniører
Claus Tønnesen Charlotte Bigum Lynæs Peter Andersen Jan Eske Schmidt
Forsikring & Pension Landbrug & Fødevarer SMVdanmark Tekniq


Høringssvar til udkast til vejledning "Konsortiesamarbejde i forhold til
konkurrenceloven"
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 27. juni 2017 sendt udkast til vejledning
”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven” i høring med høringsfrist den 15.
september.
Dansk Erhverv, Danske Arkitektvirksomheder, Danske Rederier, DI, Finans Danmark,
Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Forsikring & Pension, Håndværksrådet, Landbrug
& Fødevarer og Tekniq (”organisationerne”) har følgende bemærkninger til høringen.
Som bekendt har organisationerne i de senere år ved flere lejligheder peget på behovet for
en lempelse og tydeliggørelse af reglerne om konsortiers lovlighed efter
konkurrencereglerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hidtidige tilgang og
Konkurrencerådets praksis har efter organisationernes opfattelse skabt retlig usikkerhed
og bekymring blandt virksomhederne. De alvorlige konsekvenser ved en utilsigtet
overtrædelse kombineret med de store uklarheder og usikkerheder for virksomhederne
betyder i praksis, at mange virksomheder afholder sig fra at indgå i konsortiesamarbejder.
Dette kan lede til mindre effektiv konkurrence og hæmme innovation i forhold til at løse
de konkrete udbudte opgaver. Dette er hverken i virksomhedernes, ordregivernes eller
samfundets interesse.
Organisationerne finder det derfor afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens
reviderede konsortievejledning bliver klar, letforståelig og praktisk anvendelig for
virksomhederne, og at styrelsens tilgang i vejledningen fremover tager udgangspunkt i
den forretningsmæssige og strategiske virkelighed, som virksomhederne agerer ud fra.
For at målrette vejledningen til virksomheder er det vigtigt, at teksten suppleres med
grafiske illustrationer og samtidig formuleres i et mindre juridisk teknisk sprogbrug.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
Carl Jacobsens Vej 35
2500 Valby
E-mail: kfst@kfst.dk
15. september 2017
DI-2017-10720/MQF
Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2017-18
L 6 Bilag 6
Offentligt
Side 2 af 15
Det er positivt, at styrelsen anerkender behovet for at vejlede om reglerne på
konsortieområdet, så det bliver lettere for virksomhederne, at vurdere om dannelsen af et
konsortium er konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrenceloven.
Organisationer skal derudover kvittere for, at der også fra Erhvervsministeriet side er
fokus på at reducere erhvervslivets udgifter ved offentlige udbud, og skal i den forbindelse
henvise til Erhvervsministeriets pressemeddelelse fra den 28. august 2017, hvori
Erhvervsministeren bl.a. udtalte ”Hvis det er for dyrt og bøvlet for virksomhederne at
deltage, risikerer vi at få dyrere – og måske ringere – løsninger i det offentlige”.
Organisationerne har en række generelle og specifikke bemærkninger til det foreliggende
udkast til vejledning, og står naturligvis til rådighed i det videre arbejde, så vejledningen
kan blive anvendelig for de mange virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortium
eller lignende form for samarbejde i forbindelse med udbud.
Generelle bemærkninger
Det er vigtigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin fortolkning af og vejledning om
reglerne for konsortiedannelse lever op til det afbalancerede formål med
konkurrenceloven, som er angivet i konkurrencelovens § 1, hvor ”virksom konkurrence”
skal fremmes gennem ”effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse”.
Forud for afholdelsen af et udbud bør ordregiver gøre sig overvejelser om hvilken
udbudsform, der sikrer den bedst mulige konkurrence om den konkrete anskaffelse og
hvilken udbudsform, der minimerer de administrative byrder og
transaktionsomkostningerne for såvel ordregivere som tilbudsgivere.
Virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud til
ordregiveren for at vinde opgaven. For nogle virksomheder kan det være nødvendigt at gå
sammen med andre virksomheder i et konsortium, for at kunne leve op til kravene i
udbudsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overvejelser –
herunder af hensyn til omkostningsbesparelser, højere kvalitet, risikospredning,
innovation, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.
For særligt de små og mellemstore virksomheder kan konsortiedannelse være nøglen til
at vinde attraktive kontrakter. Men også mange større virksomheder har behov for kunne
indgå i konsortier, særligt fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil store
udenlandske virksomheder deltage i konkurrencen. Et konsortium giver både mulighed
for ordretilgang og værdifuld praktisk erfaring for de enkelte konsortiedeltagerne.
Dermed bidrager konsortier til, at der også fremover er effektiv konkurrence på markedet.
Det fremgår af udbudsloven, at ansøgere eller tilbudsgivere i forbindelse med
udbudsprocessen skal benytte det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), der er en
slags egnethedserklæring. ESPD’en betyder, at ordregiveren er fuldt ud bekendt med,
hvilke virksomheder der deltager i konsortiet. Der er således en vigtig pointe, at
udbudsreglerne kræver fuld transparens og åbenhed om den fælles tilbudsafgivelse i et
konsortium.
Side 3 af 15
Der er samtidig vigtigt at understrege, at kompleksiteten af såvel udbud som
konsortiekonstellationer varierer. Et udbud kan omhandle alt fra levering af en
forholdsvis enkel vare til et komplekst byggeri, IT-system eller tjenesteydelse, der
strækker sig over en lang årrække. Nogle konsortier består af rent nationale virksomheder,
mens andre konsortier også har deltagelse af udenlandske samarbejdspartnere. Det er
vigtigt, at vejledningen rammer hele denne brede målgruppe af virksomheder, så alle
virksomhederne kan relatere sig til vejledningen.
Det er endvidere vigtigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er opmærksom på, at
transaktionsomkostningerne i forbindelse med afgivelse af et bud dels genereres under
enormt tidspres og dels er meget betydelige. Dette understøttes af rapporten ”Private
virksomheders transaktionsomkostninger ved offentlige udbud”, som Center for
forskning i offentlig-private samspil (COPS) offentliggjorde den 28. august 2017.
Rapporten viser, at der indenfor de undersøgte brancher er omkostninger ved afgivelse af
tilbud på mellem en og ni procent af kontraktværdien. I lyset af de høje
transaktionsomkostninger giver det kun forretningsmæssig mening for virksomhederne
at deltage i konkurrencen, hvis de på forhånd vurderer at de kan afgive et
konkurrencedygtigt tilbud. Virksomheder ønsker derfor kun at indgå i et konsortium, hvis
det forretningsmæssigt og strategisk giver mening at bruge ressourcer på at afgive et fælles
bud.
Det skal understreges, at virksomheder ikke indgår i konsortiesamarbejder med tilfældige
virksomheder. Ordregivende myndigheder vil normalt stille krav om, at
konsortiedeltagerne påtager sig at hæfte solidarisk. Dette betyder, at alle virksomhederne
i et givent konsortiesamarbejde er ansvarlige for, at opgaven leveres til ordregiveren, og
at ordregiveren kan gøre alle konsortiedeltagerne ansvarlige for, at opgaven løses. Hvis en
af virksomhederne går konkurs eller på anden måde misligholder aftalen, hæfter de øvrige
konsortiedeltagere for virksomhedens leverancer til ordregiveren. Virksomheder, der
ønsker at indgå i et konsortium, skal derfor have fuld tillid til, at de øvrige
konsortiedeltagere både teknisk, fagligt og økonomisk kan løfte deres del af opgaven.
Når virksomhederne har fundet de rette konsortieparter, skal de herefter blive enige om
konsortieaftalen, der er den juridisk bindende aftale, som regulerer retsforholdet mellem
deltagerne i forhold til deres rettigheder og pligter. Først når dette er på plads, kan
konsortiet udarbejde det fælles tilbud, og aflevere dette til ordregiveren inden
tilbudsfristen udløber.
Da perioden fra offentliggørelsen af udbudsmaterialet til tilbudsfristens udløb ofte er
meget kort, er det vigtigt, at virksomhederne hurtigt og nemt kan vurdere, om konsortiet,
som de overvejer at etablere, er lovligt i forhold til konkurrencereglerne. Det er derfor
afgørende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konsortievejledning er praktisk
anvendelig og skaber en klar retsstilling for virksomhederne.
Da det kun er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der kan skabe den fornødne sikkerhed
for, om et konsortiesamarbejde er lovligt eller ulovligt i forhold til konkurrencereglerne,
så finder organisationerne det positivt, at styrelsen anerkender dette ansvar, og at det på
side 4 i vejledningen fremgår, at virksomhederne har mulighed for at henvende og få en
Side 4 af 15
umiddelbart vurdering af et påtænkt samarbejde. En sådan forhåndsvurdering vil være en
hjælp for virksomhederne.
For at gøre dette hjælpeværktøj operativt og praktisk anvendelig bør det fremgå i
vejledningen, hvilke virksomheds- og markedsinformationer som styrelsen skal bruge for
at kunne afgive en forhåndsvurdering. Vurderingerne kan eventuelt understøttes med en
form for grøn, gul og rød ”trafiklys”-markering. I lyset af de ofte korte tilbudsfrister i de
konkrete udbud er det vigtigt, at styrelsen afgiver sin forhåndsvurdering meget hurtigt (fx
indenfor 3 hverdage). Forhåndsvurderingen bør endvidere have den retlige virkning, at
hvis der efterfølgende stilles konkurrenceretlige spørgsmål ved konsortiet, skal den
konkurrenceretlige vurdering ske efter en ”til følge”-vurdering.
Specifikke bemærkninger
Hvornår er der tale om effektiv konkurrence?
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgangspunkt er tilsyneladende, at jo flere tilbud en
ordregiver modtager i forhold til et konkret udbud, desto mere effektiv er konkurrencen.
Organisationerne finder, at effektiv konkurrence ikke kun handler om antallet af tilbud,
men derimod hvorvidt tilbuddene er kvalificerede og konkurrencedygtige, samt af den
udbudsform, som ordregiver har besluttet at anvende som ramme for udbuddet.
Forsimplet sagt har ordregiver større interesse i fem gode tilbud end 10 mindre gode
tilbud.
I et offentligt udbud består udbudsprocessen af en fase, hvor alle interesserede
virksomheder kan afgive et tilbud. Alle virksomheder kan afgive tilbud, og vinderen med
det økonomisk mest fordelagtige tilbud udpeges blandt alle de tilbudsgivere der opfylder
egnethedskravene og har afgivet et konditionsmæssigt tilbud.
I et begrænset udbud efter udbudsloven er udbudsprocessen derimod todelt. Første fase
er prækvalificering, hvor interesserede virksomheder kan ansøge (konkurrere) om at blive
prækvalificeret, hvis de opfylder ordregivers egnethedskrav. Anden fase er selve
tilbudsfasen. Ordregivere vil typisk på forhånd have fastsat et maksimalt antal ansøgere,
der kan prækvalificeres til at afgive et konkret tilbud på løsning af opgaven.
Konkurrencefeltet vil således blive indsnævret, hvis der er 10 ansøgere, men ordregiver
kun vil prækvalificere 5 af disse 10 ansøgere. Den reelle konkurrence om at give det bedste
tilbud udspiller sig derfor blandt de prækvalificerede 5 virksomheder.
 Situation 1: der er 15 ansøgere i prækvalifikationen. 5 ansøgere bliver prækvalificeret
og afgiver tilbud. Virksomheden med det økonomisk mest fordelagtige tilbud tildeles
kontrakten.
 Situation 2: der er 7 ansøgere i prækvalifikationen. De samme 5 ansøgere som i situ-
ation 1 bliver prækvalificeret og afgiver tilbud. Virksomheden med det økonomisk
mest fordelagtige tilbud tildeles kontrakten.
Antallet af tilbud (5) er således det samme i både situation 1 og 2. Det eneste, der varierer
i de to situationer, er antallet af ansøgere. Konkurrencen er derfor ikke mere effektiv i
situation 1 end i situation 2. Ud fra en samfundsøkonomisk perspektiv kan man endda
Side 5 af 15
argumentere for, at situation 1 medfører højere samlede transaktionsomkostninger, da et
større antal virksomhed bruger ressourcer på ansøge om prækvalificering.
Diskussionen af begrænset udbud rejser også en anden og meget central problemstilling.
Ordregiver kan eksempelvis stille krav til ansøgerens omsætning eller referencer i forhold
til vurderingen af egnethed, men ordregiver kan samtidig lade omsætningskrav og
referencer indgå som udvælgelseskriterium. Dette betyder, at selv om virksomhederne
objektivt set selv kunne opfylde ordregivers mindstekrav i forhold til prækvalificeringen,
så tvinges virksomheder til at indgå i konsortier med andre virksomheder. Dette skyldes,
at ordregiver kun udvælger (prækvalificerer) de ansøgere, der eksempelvis har den største
omsætning eller flest referencer. Hvis virksomheden ønsker, at få mulighed for at afgive
tilbud på og vinde opgaven, så bliver den i første omgang nødt til at øge sine chancer for
at blive prækvalificeret ved netop at indgå i et konsortium. Dette stiller virksomhederne i
en meget usikker og uholdbar situation, da et sådant konsortium ifølge Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens hidtidige tilgang vil være ulovligt i forhold til konkurrenceloven.
Følgende eksempel kan illustrere problemstillingen. I et begrænset udbud stiller
ordregiver et krav om en minimumsomsætning på 50 mio. kr. Ordregiver vil maksimalt
prækvalificere 5 ansøgere. Udvælgelseskriteriet er størrelsen på ansøgerens omsætning.
Der er 10 ansøgere, heraf 8 der er egnede, dvs. opfylder kravet til minimumsomsætning.
Ud af disse 8 egnede ansøgere skal ordregiveren vælge de 5 virksomheder, der har højest
omsætning. Jo højere omsætning, desto større chance har ansøger således for at være
blandt de 5 prækvalificerede. Dette kan presse ansøgerne ud i konsortier, selv om den
enkelte virksomhed objektivt set selv kunne opfylde ordregiverens egnethedskrav om en
minimumsomsætning på 50 mio. kr.
Organisationerne finder, at ovennævnte problemstilling som minimum skal adresseres i
vejledningen med en generel anvisning på, hvordan virksomhederne i overensstemmelse
med konkurrencereglerne kan ansøge om prækvalifikation, og dermed være med i den
endelige konkurrence om at afgive et tilbud.
Konsortiers påvirkning af konkurrencen skal vurderes ud fra effekten
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har hidtil lagt til grund, at konsortier som
udgangspunkt skal vurderes efter en såkaldt ”til formål” tilgang. Dette betyder, at
styrelsen ikke skal kunne påvise, at konsortiet reelt har haft en begrænsende effekt på
konkurrencen. Organisationerne er ikke enige i denne hidtidige tilgang. Der bør i stedet
anlægges en ”til følge” vurdering, det vil sige en vurdering af konsortiets reelle effekt på
konkurrencen. Hermed kan det sikres, at konsortier blandt konkurrerende virksomheder,
der ikke mærkbart påvirker konkurrencen, vil være lovlige.
Af side 20 i vejledningen fremgår, at hvis der er tale om produktionsaftaler i form af enten
fælles produktion eller underleveranceaftaler, er udgangspunktet, at visse typer af aftaler
ikke vil blive anset for at have til formål at begrænse konkurrencen. Organisationerne
finder det positivt, at det anerkendes i vejledningen, at nogle typer konsortier vil blive
vurderet efter en ”til følge” tilgang. Det er imidlertid afgørende, at vejledningen bliver
mere klar og tydelig på dette område, da det har stor betydning for virksomhedernes
retssikkerhed, at de på forhånd ved om et produktionsaftalekonsortium, et
salgsaftalekonsortium eller en helt tredje konstellation bliver vurderet efter ”til formål”
Side 6 af 15
eller ”til følge” tilgang. Der er derfor behov for helt tydeligt at beskrive, hvad der
eksempelvis omfattes af et produktionsaftalekonsortium og italesætte dette i en
udbudsretlig sammenhæng.
Efter organisationernes opfattelse er mange konsortier, etableret til tilbudsgivning på en
opgave, produktionssamarbejder, eksempelvis når en række entreprenørvirksomheder
går sammen om at opføre en bygning, eller rådgivere går sammen om i fællesskab at
projektere. Derfor bør hovedreglen i vejledningen være reglerne om
produktionssamarbejder, som de er omtalt i Kommissionens retningslinjer for
horisontale samarbejder, jf. afsnit 4.3, specielt pkt. 160 og 161:
”4.3.2 Konkurrencebegrænsende formål
160. Generelt har aftaler, der indebærer prisfastsættelse,
produktionsbegrænsning eller fordeling af markeder eller kunder,
konkurrencebegrænsende formål. I forbindelse med produktionsaftaler
gælder dette dog ikke:
— når parterne indgår aftale om den produktion, der berøres direkte af
produktionsaftalen (f.eks. et joint venture's kapacitet og produktionsmængde
eller den aftalte mængde udliciterede produkter), forudsat at de øvrige
konkurrenceparametre ikke udelukkes, eller
— når en produktionsaftale, der også omfatter fælles distribution af de
produkter, som er fremstillet i fællesskab, indeholder bestemmelse om fælles
fastsættelse af salgspriserne for disse produkter, og kun disse produkter,
forudsat at denne begrænsning er nødvendig for den fælles produktion, dvs.
at parterne ellers slet ikke ville have incitament til at indgå
produktionsaftalen.
161. I disse to tilfælde skal der foretages en vurdering af, om aftalen vil kunne
få konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 101, stk. 1.
Under de to scenarier vil aftalen om produktion eller priser ikke blive
vurderet særskilt, men på baggrund af hele produktionsaftalens virkninger
på markedet.”
Et joint venture, som det er omtalt i pkt. 160 svarer til et konsortium, idet der er tale om
joint venture, oprettet til et ikke varigt formål, som derfor ikke er omfattet af
fusionsreglerne, jf. konkurrencelovens § 12 a stk. 2.
I vurderingen af følgevirkningen af konsortiet er markedsstyrken afgørende. Her angiver
Kommissionens retningslinjer i pkt. 168 bl.a.:
”Det er usandsynligt, at en produktionsaftale vil få konkurrencebegrænsende
virkninger, hvis aftaleparterne ikke har markedsstyrke på det marked, hvor
en konkurrencebegrænsning vurderes.”
Bedømmelsen af virksomhedernes markedsstyrke afhænger af den udbudsform, som
udbyder har valgt. Ved udbyders valg af at indhente tilbud fra 5 tilbudsgivere i en
begrænset licitation, i et begrænset udbud eller som underhåndsbud, har hver tilbudsgiver
Side 7 af 15
en markedsstyrke på 20%. Ved indhentning af tilbud ved en offentlig licitation afhænger
de potentielle tilbudsgiveres markedsstyrke af en almindelig markedsvurdering.
Uanset hvilken udbudsform ordregiver vælger, har ordregiver mulighed for at aflyse
konkurrencen (medmindre aflysningen er i strid med det udbudsretlige
ligebehandlingsprincip, eller i øvrigt må anses for usaglig), og udskrive en ny med andre
tilbudsgivere. Det er et vigtigt element i forståelsen af, hvor restriktive reglerne om
konsortiedannelse bør være, da ordregiver vil kunne afholde en ny konkurrence med
andre tilbudsgivere.
Mange større udbud vil derudover være interessante for store udenlandske tilbudsgivere,
og det kan være nødvendigt for danske virksomheder at indgå i konsortier for at kunne
deltage i denne konkurrence. Vejledningen bør derfor også inddrage betydningen af
udenlandske bydende i forhold til vurderingen af konsortiernes effekt på konkurrencen
om den konkrete opgave.
Organisationerne skal derudover henlede opmærksomheden på en nylig dom fra den 28.
april 2017 truffet af den svenske Patent- og Marknadsöverdomstolen (sag nr. PMT 7497-
16 Alleris Diagnostik, Capio og Hjärtekärlgruppen mod Konkurrensverket). Der var tale
om en anke af Stockholm Tingsrätts dom af 18. december 2015 i sag nr. T 12305-13, der
stadfæstede Konkurrensverkets vurdering af, at virksomhederne i forbindelse med et
offentligt udbud af tjenester indenfor fysiologi og klinisk neurofysiologi havde indgået
konkurrencebegrænsende aftaler.
Patent- og Marknadsöverdomstolen fandt - i modsætning til Tingsrätten og
Konkurrensverket - at der ikke var tale om en formålsovertrædelse (uagtet at TEUF artikel
101 var anvendelig). Aftalen skulle derimod vurderes på baggrund af effekten på
konkurrencen (til følge), og da Konkurrensverket ikke havde løftet bevisbyrden for, at
aftalen havde haft til følge at begrænse konkurrence, blev virksomhederne frifundet.
”I betraktande av det ovan anförda och med beaktande av alla relevanta
omständigheter, inbegripet de aktuella tjänsternas beskaffenhet, de faktiska
villkoren på marknaderna och deras struktur, samt det ekonomiska och
juridiska sammanhang som avtalet eller samordningen ingår i, kan inte
slutsatsen dras att det i det aktuella fallet förekommit en delning av volymer
mellan företagen som till sin karaktär inneburit en syftesöverträdelse enligt
2 kap 1 § konkurrenslagen eller artikel 101.1 i EUF-fördraget. Vid dessa
bedömningar kan inte heller en sammantagen bedömning av påstådd
volymdelning och utbyte av information leda till bedömningen att avtalen
och samarbetet syftat till att begränsa konkurrensen.”
[…]
Prisnivåerna i Aleris och medparters anbud kan som sådana alltså inte
läggas till grund för slutsatsen att de påtalade avtalen och förfarandena
hämmade konkurrensen. Den utredning som Konkurrensverket i övrigt
åberopat i denna del, som för övrigt är tämligen knapphändig, visar inte
heller att det skulle förhålla sig på det sättet. Det är snarare så att det av
Side 8 af 15
företagens bevisning framgår att det inte blevnågon konkurrensbegränsande
effekt över huvud taget. Vid dessa förhållanden har Konkurrensverket, mot
Aleris och medparters bestridande, inte visat att avtalen och samarbetet haft
till resultat att konkurrensen begränsades.”
I lyset af denne dom og Kommissionens horisontale retningslinjer skal organisationerne
anmode om, at mulighederne for at anlægge en effektbaseret (”til følge”) tilgang afdækkes
og analyseres nærmere.
Hvornår er virksomheder konkurrenter?
Konkurrencereglerne forbyder, at virksomheder indgår aftaler, der direkte eller indirekte
har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. På side 4 i vejledningen anfører
styrelsen, at mange samarbejder og konsortier vil være lovlige, enten fordi de ikke er
konkurrenter i forhold til opgaven, eller fordi fordelene for bl.a. kunderne ved at gå
sammen overstiger de konkurrencemæssige ulemper. Det centrale i vurderingen af et
konsortium er således, om konsortiedeltagerne er konkurrenter eller ej, og dermed om
konkurrencen begrænses.
Det fremgår på side 6 nederst, at hvis to virksomheder hver især kan klare en opgave, er
de per definition konkurrenter i forhold til opgaven. Hvis de derimod ikke kan håndtere
opgaven hver især, er de ikke konkurrenter i forhold til den konkrete opgave.
Organisationerne finder, at denne tilgang skal nuanceres. Såfremt en stor og en lille
virksomhed ønsker at indgå i et konsortium, og den store virksomhed i modsætning til
den lille virksomhed ville kunne løfte opgaven alene, bør konsortiet være lovligt, da de to
virksomheder netop ikke er konkurrenter i forhold til at klare den konkrete opgave. Det
skal derfor være lovligt, at de to virksomheder indgår i et konsortium og afgiver et fælles
tilbud.
Denne præcisering vil fjerne noget af den uklarhed, som virksomhederne står overfor, og
det vil også reducere det retssikkerhedsmæssige problem, som styrelsens nuværende
tilgang rejser. Problemet består i, at selv om den lille virksomhed indgår i konsortiet i god
tro, for eksempel fordi den store virksomhed har oplyst, at den ikke selv ville kunne løse
opgaven, så har den lille virksomhed ikke mulighed for at verificere den store virksomheds
egne interne kapacitetsvurderinger. Det kan endda kompliceres yderligere, hvis der er tale
om en udenlandsk virksomhed. Styrelsens nuværende tilgang betyder derfor, at den lille
virksomhed også bliver straffet, hvis styrelsen i sin ex-post vurdering af konsortiet
vurderer, at den store virksomhed kunne have løftet opgaven alene. Denne uacceptable
risiko er også medvirkende til, at virksomheder afholder sig fra at indgå i konsortier.
Organisationerne finder derudover, at der er behov for at tydeliggøre i vejledningen, at to
virksomheder godt kan være konkurrenter på det generelle plan uden at være
konkurrenter i forhold til at klare den konkrete opgave. De kan eksempelvis begge være
aktive på markedet for rådgivende ingeniørydelser, men i forhold til det konkrete udbud
vil de ikke være konkurrenter, da ingen af virksomhederne eller kun den ene virksomhed
ville kunne løfte den konkrete opgave alene. Der kan også opstå en situation, hvor en
virksomhed har know-how om et givent område, men ikke er ekspert på dette, og
virksomheden ønsker derfor, at indgå i et konsortium med en anden virksomhed, der
Side 9 af 15
netop har ekstra stærk viden på det givne område. Det kan eksempelvis være en
entreprenør med en mindre intern arkitektafdeling, der ønsker, at indgå i et konsortium
med en ekstern arkitektvirksomhed, hvis æstetiske kendetegn entreprenøren ønsker at
tilbyde ordregiveren. Det kan eksempelvis også være en advokatvirksomhed, der har en
intern afdeling med konkurrenceretsøkonomer, men ønsker at indgå i et konsortium med
et eksternt konsulenthus med konkurrenceretsøkonomer.
Der er derudover behov for at tydeliggøre, hvordan virksomhederne bør forholde sig, hvis
ordregiveren har en forventning om, at der tilbydes ”samlerabat”, hvis en leverandør
tildeles hele opgaven.
Vurderingen af kapacitet
Vurderingen af, om virksomhederne i et konsortium har mulighed for at løfte opgaven
alene, tager ifølge vejledningen afsæt i en vurdering af virksomhedernes kapacitet. Det
fremgår på side 6, at ”Virksomhedens vurdering af, om den kan klare en opgave selv,
skal basere sig på et objektivt grundlag og således ikke basere sig på en subjektiv
vurdering af, hvad virksomheden umiddelbart ønsker”. Organisationerne er ikke enige i
denne teoretiske tilgang. Når en virksomhed vurderer om, at den skal afgive tilbud i et
konsortium, så afhænger dette af mange faktorer, som i sagens natur netop er subjektive
for den pågældende virksomhed. Det vil være forretningsmæssige ønsker om
risikospredning, prioritering af kapacitet, strategiske og kundemæssige overvejelser osv.
Hvis vejledningen skal være praktisk anvendelig, så skal den netop tage hensyn til
virksomhedens subjektive ønsker. Dette hænger helt åbenlyst sammen med, at
virksomheder kun vil kaste sig over den meget ressourcekrævende proces med at indgå i
konsortier og afgive et fælles tilbud, hvis det forretningsmæssigt giver mening.
Det fremgår på side 8, at når styrelsen vurderer, om virksomheder er potentielle
konkurrenter til hinanden, ses der på, om det er sandsynligt og realistisk, at
virksomhederne vil kunne udvide deres kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne
byde på alene. Organisationerne finder det problematisk, at styrelsens foretager en
teoretisk vurdering af, hvordan virksomhederne efter styrelsens optik burde have ageret.
Virksomhederne træffer deres kapacitetsbeslutninger på baggrund af forretningsmæssige
og strategiske overvejelser, og det bør være disse trufne valg, der lægges til grund i
styrelsens vurdering, hvis de må anses for værende udtryk for en almindelige fornuftig
forretningsførelse.
Det fremgår dog på side 9 i udkastet til vejledning, at når Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen efterfølgende skal vurdere, om en virksomhed ville kunne byde alene,
så anerkender styrelsen, at dette skal udgøre en holdbar økonomisk strategi for
virksomheden. ”Det betyder for det første, at en teoretisk mulighed for at løse opgaven
alene ikke er tilstrækkeligt; muligheden skal være reel, og det skal indgå i vurderingen,
at virksomhedens tilbud skal være rentabelt”. Nederst på side 9 fremgår imidlertid ”Et
mere subjektivt ønske om risikospredning i forhold til den konkrete opgave vil derimod
som udgangspunkt ikke skulle indgå i vurderingen”. Styrelsen trækker dermed i modsat
retning, og afviser et subjektivt ønske om risikospredning i forhold til den konkrete
opgave.
Side 10 af 15
Vejledningen efterlader dermed virksomhederne med det klare indtryk, at deres
forudgående forretningsmæssige vurderinger, der danner grundlaget for beslutningen om
at indgå i et konsortium, ikke vil spille nogen rolle i forhold til Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens teoretiske ex-post vurdering. Hvis vejledningen skal være praktisk
anvendelig, så er det en forudsætning, at virksomhedernes egne sædvanlige og fornuftige
forretningsmæssige og strategiske vurdering lægges til grund. Det kan eksempelvis være
fremlæggelsen af en strategiplan.
Nederst på side 10 fremgår, at det kan være vanskeligt for styrelsen ex-post at foretage en
objektiv vurdering af risikoen ved at påtage sig en opgave, eftersom der er tale om forhold,
der ligger indenfor virksomhedens kontrol med hensyn at træffe kommercielle og
strategiske beslutninger. Det er positivt, at styrelsen anerkender dette. Men videre i
afsnittet fremgår desværre ”Der er derfor ikke tale om et forhold, myndigheden selv kan
afdække, og hvor virksomhederne kan blive bedt om dokumentation, hvis det skulle blive
relevant. Spørgsmålet om risikospredning vil på den baggrund ikke nødvendigvis indgå
som et element, når KFST foretager en vurdering af virksomhedens kapacitet”. Det er
netop et forhold, som kun virksomhederne realistisk kan afdække, og organisationerne
finder det beklageligt, at styrelsen kun ”hvis det skulle blive relevant” vil bede om
dokumentation fra virksomhederne.
Ud fra en forretningsmæssig vinkel er det både fornuftigt og tilrådeligt, at virksomhederne
spreder deres risici. Det kan eksempelvis være i forbindelse med udbud, hvor opgavens
størrelse er så omfattende, at virksomheden skal allokere en betydelig del af sine
ressourcer mv. til at løse opgaven. Det påfører virksomheden en uforholdsmæssig stor
risiko, idet den dermed kan risikere, at blive bundet op på en enkelt kunde.
Det kan også være, at den finansielle risiko alene kan bevirke, at det er usandsynligt, at
hver af konsortiedeltagerne kan eller ønsker at klare hele opgaven selv. Derudover vil der
i mange virksomheder være interne retningslinjer, der sætter en grænse for
risikoeksponeringen over for en enkelt kunde/opgave.
Spredning af risiko har endvidere værdi for ordregiveren, idet et konsortium vil have en
højere økonomisk soliditetsgrad end de enkelte virksomheder hver for sig, hvilket kan
have betydning i forhold til at undgå konkurssituationer, og dermed sikre fortsat levering
gennem resten af kontraktperioden
For at vejledningen kan have praktisk værdi for virksomhederne, bør der gives eksempler
på former for acceptabel dokumentation, der understøtter virksomhedernes
risikovurdering. Det kan eksempelvis være en erklæring fra virksomhedens
bankforbindelse, da bankerne netop stiller krav til virksomhedernes risikoprofil. Den
objektive vurdering, som styrelsen synes at lægge op til, kan efter organisationernes
opfattelse ikke tilvejebringes på anden måde end via virksomhedens rådgivere.
Vejledningen besvarer ikke, hvordan skal man vurdere kapacitet, der er reserveret til
andre opgaver, hvis disse opgaver angår fx rammeaftaler, der ikke indeholder forpligtende
indkøb for de ordregivere, der er på rammeaftalen. Virksomheden kan potentielt skulle
allokere en stor mængde kapacitet til disse opgaver, men den kan også stå i en situation,
hvor trækket på rammeaftalen ikke bliver nær så højt som estimeret. Det vil i den
Side 11 af 15
forbindelse også have betydning, om der er flere leverandører på rammeaftalen i en
kaskademodel.
Vejledningen besvarer heller ikke, hvordan skal man foretage en vurdering af kapaciteten,
hvis virksomheden deltager i fx fire helt parallelle udbud? Virksomheden kan være dygtig
og vinde samtlige fire udbud, men den kan også stå en i situation, hvor den kun vinder det
ene, hvilket har stor betydning for en ex-ante overfor en ex-post kapacitetsvurdering.
På side 13 i udkastet til vejledning omtales koncernbetragtninger, og det fremgår, at det
er koncernens kapacitet der er afgørende, i det omfang virksomheden har mulighed for at
råde herover. Organisationerne mener, at udgangspunktet bør være, at der ikke skal
medregnes koncernens kapacitet, medmindre dette eksplicit har fremgået af
virksomhedens tilbud, idet ressourcer i en koncern ikke frit flyder mellem selskaberne.
Man kan derfor ikke uden videre konkludere, at fx en dansk virksomhed kan råde over
kapacitet, ressourcer og knowhow mv hos en koncernforbunden virksomhed, hvor
sidstnævnte eksempelvis er beliggende i Tyskland eller Holland. Ligeledes kan man heller
ikke konkludere, at en virksomhed beliggende i København per automatik vil kunne
trække på medarbejdere, der er ansat i et selvstændigt datterselskab i Nordjylland. I nogle
situationer vil et datterselskab også afgive eget selvstændigt tilbud i konkurrence med et
andet selskab i samme koncern. I disse situationer vil der naturligvis være vandtætte
skotter i forhold til tilbudsafgivelsen fra de koncernforbundne selskaber.
Selv om en virksomhed ifølge styrelsen har en teoretisk mulighed for at tilkøbe nye
maskiner og ansatte ekstra personale, så kan virksomheden ud fra en sund
forretningsmæssig vurdering finde det mere fornuftigt at indgå en konsortieaftale med en
anden virksomhed, der har de pågældende maskiner og personale. Det kan ske ud fra
strategiske overvejelser om, at investering i maskiner og personale kan give en
efterfølgende overskudskapacitet i virksomheden samt kapitalbindinger, som skal afvikles
eller finansieres gennem fremtidige kunder. Dette medfører høje
omstillingsomkostninger og giver en ineffektiv ressourceudnyttelse. Dette understreger
igen, at kapacitetsvurderingen skal tage udgangspunkt i virksomhedernes egne
vurderinger og ikke i styrelsens efterfølgende vurdering af, om virksomhederne hypotetisk
forud for tilbudsafgivelsen kunne have sig øget sin kapacitet.
Det er endvidere vigtigt at understrege, at medarbejdere spiller en central rolle, da know-
how ofte er afgørende for at løse den konkrete opgave succesfuldt. I praksis er det ikke
realistisk, at en virksomheden ”bare” henter nye medarbejdere ind, særligt ikke hvis der
er tale om nøglemedarbejdere og komplicerede opgaver. Ansættelsen af nye medarbejdere
er - ligesom valget af konsortiedeltagere - en ressourcekrævende proces, da det er vigtigt,
at virksomheden får ansat de rette medarbejdere. For at give vejledningen praktisk værdi
skal den afspejle denne realitet.
På side 14 i vejledningen afvises det, at virksomheden kan reservere kapacitet til andre
kunder, medmindre der allerede er indgået en aftale, eller er en sikker forventning af
opgaver fra kernekunder af fast tilbagevendende karakter. Denne tilgang afspejler ikke
almindelig fornuftig forretningsførelse, fordi en virksomhed er afhængig af, hele tiden at
kunne tage kunder ind, når en aktuel opgave er afsluttet. Derfor er det nødvendigt løbende
at have kapacitet til at holde virksomheden kørende også på længere sigt, hvilken også er
Side 12 af 15
til gavn for den fremtidige konkurrence. Det er derfor helt unødvendigt, at styrelsen er så
afvisende og restriktiv i sin holdning til konsortier.
I den konkrete tekst på side 14 skal ordene ”indgået aftaler om” i næstsidste afsnit
suppleres med ”eller afgivet tilbud på”, da tilbuddet også er bindende for tilbudsgiveren.
Og i sidste afsnit er formuleringen ”helt særlige tilfælde” misvisende, jf. bemærkningerne
ovenfor om sædvanlig fornuftig forretningsførelse vedr. kundepleje, som ikke er ”helt
særlige tilfælde”.
Antallet af deltagere i konsortiet
I vejledningens afsnit 2.3 fremgår, at hvis der deltager flere virksomheder i konsortiet end
nødvendigt for at klare opgaven, kan samarbejdet begrænse konkurrencen, selvom ingen
af deltagerne hver for sig kunne løse opgaven selv. Organisationerne finder, at denne
påstand skaber en høj grad af uklarhed for virksomhederne. Udgangspunktet bør være, at
hvis virksomhederne ikke kan løse opgaven selv, så er de ikke konkurrenter, og derfor er
konsortiet lovligt.
Styrelsens tilgang er teoretisk, da der forudsættes, at ”overflødige” virksomheder bare
kunne være indgået i konsortier med andre virksomheder. Denne konklusion stemmer
ikke med praksis. Virksomheder, der ønsker at indgå i et konsortium, skal have fuld tillid
til, at de øvrige konsortiedeltagere både teknisk, fagligt og økonomisk kan løfte deres del
af opgaven. Der kan således være mange gode grunde til, at en virksomhed foretrækker at
samarbejde med virksomhed A fremfor virksomhed B. Hvis vejledningen skal have
praktisk værdi, skal den anerkende virksomhedernes legitime til- og fravalg af
samarbejdspartnere og pres fra ordregivere i konkurrencen om at blive prækvalificerede i
begrænsede udbud. Det må ikke blot være en hypotetisk ex-post vurdering fra styrelsens
side, der lægges til grund i forhold til, hvilke forretningsmæssige og strategiske
beslutninger som virksomhederne i styrelsens optik skulle have truffet ex-ante.
I afsnit 2.4. på side 16 omtales prækvalifikation og rammeaftaler. Overskriften og
indholdet i afsnittet bør tilpasses så det også omtaler identiske situationer, hvor en
ordregiver afholder begrænsede licitationer og indhenter underhåndsbud. I 2. linje bør
ordlyden ændres til ”er det alene disse virksomheder, der kan anses som konkurrenter”.
Andre virksomheder som ”opfylder prækvalifikationskravene” er ikke konkurrenter, hvis
ikke de er valgt.
I 1. afsnit på side 17 bør der tages højde for, at vejledningen i indledningen angiver, at
samarbejdsformen er uden betydning. Samarbejdsformen har netop betydning her, hvor
en konsortiedeltager normalt kan anvende underentreprenører eller leverandører, uden
at det er i strid med udvælgelsen eller ligebehandlingsprincippet.
Øverst på side 18 er det misvisende at henvise til bagatelreglen i konkurrencelovens § 7,
da bagatelreglen ikke gælder, hvis et samarbejde har til formål at begrænse konkurrencen.
I andet afsnit på side 18 fremgår, at ”indebærer et konsortium ofte, at virksomhederne fx
fastsætter priser…” Organisationerne finder dette meget misvisende, da et konsortium
oprettet til brug for tilbudsgivning i forbindelse med udbud altid forudsætter afgivelse af
Side 13 af 15
en pris. I den efterfølgende sætning anfører styrelsen, at det reelt svarer til et kartel. Disse
sætninger bør derfor omformuleres.
Afsnit 2.5.1. har det misvisende udgangspunkt, at der er tilbudskonsortier, som ikke
afgiver en pris, hvilket naturligvis er forkert. Som tidligere anført er organisationerne af
den opfattelse, at tilbudskonsortier er en produktionsaftale, som skal behandles efter de
regler, som er angivet herom i kommissionens horisontale retningslinjer. Det vil sige, at
konsortierne ikke skal bedømmes som en formålsovertrædelse. Det afgørende er derimod
virkningen og effekten, herunder om der på af trods konsortiet er tilstrækkelig virksom
konkurrence.
Effektivitetsfordele
I kapitel 3 i vejledningen fremgår, at et konkurrencebegrænsende konsortium alligevel
kan være lovligt, hvis dets fordele for forbrugerne opvejer virkningerne af
konkurrencebegrænsningerne. Organisationerne finder det positivt, at styrelsen lægger
op til, at konsortier kan opnå en fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende
aftaler. For at understøtte styrelsens tilgang finder organisationerne et behov for, at
vejledningen på dette punkt gives mere realitet og indhold, så det tydeliggøres, at
effektivitetsforsvaret er en realistisk mulighed for konsortier bestående af konkurrerende
virksomheder. I den forbindelse skal der tages højde for, at det i mange udbudssituationer
både tidsmæssigt og økonomisk kan være en udfordring for virksomhederne, at indhente
de nødvendige oplysninger og foretage vurderingen på forhånd. Hvis
undtagelsesmuligheden ikke fremstår som en reel mulighed, så kan der være risiko for, at
virksomhederne afholder sig fra at indgå i konsortier.
På side 23 i vejledningen fremgår det, at det i første omgang er virksomhederne, der skal
foretage vurderingen af de forskellige forhold i § 8, stk. 1, og i tilfælde af, at der indledes
en sag, skal virksomhederne selv føre dokumentation for at konsortiet opfylder
fritagelsesbetingelser. Det fremgår ”Der vil altid skulle foretages en konkret vurdering af
disse forhold. Her vil blandt andet forholdene på markedet, virksomhedernes
markedsandele, antallet af andre bud, samarbejdets art og det produkt eller den
tjenesteydelse, som samarbejdet vedrører, indgå”. Organisationerne skal bede styrelsen
tydeliggøre, hvordan virksomhederne lovligt i forhold til konkurrencelovens regler om
ulovlig informationsudveksling på forhånd kan vurdere antallet af andre konkurrerende
bud.
I næstsidste afsnit på side 24 fremgår det, at nedbringelse af transportomkostninger uden
integrering af et logistisk system, ikke kan betragtes som en effektivitetsgevinst. Der
henvises i den forbindelse til Kommissionens horisontale retningslinjer. Organisationerne
er ikke enig i denne tilgang. Hvis et udbud omfatter et stort geografisk område, vil der
klart opstå en besparelse og dermed en dokumenterbar effektivitetsgevinst, hvis to
virksomheder i hver sin ende af området går sammen om opgaveløsningen, i stedet for at
en virksomhed skal køre fra sin ende af området til den anden ende. Effektivitetsgevinsten
og besparelsen opstår ved, at der skal køres færre kilometer i virksomhedens biler, at
medarbejderne af samme grund ikke skal lønnes for lang kørselstid, at muligheden for at
møde frem til en opgave kan med kortere varsel, og med mindre miljøbelastning på grund
af de kortere afstande. Alle disse forhold er en direkte gevinst og effektivitetsgevinst, som
dels vil resultere i en lavere pris, som kommer kunden til gode, dels vil blive bedømt af
Side 14 af 15
kunden som en fordel, hvor tildelingskriteriet er andet end prisen, eksempelvis
miljøbelastninger og kort tilkaldetid.
Referencen til Kommissionens horisontale retningslinjer er et eksempel på, at disse
retningslinjer ikke er udarbejdet med henblik på tilbudskonsortier, som etableres for at
kunne konkurrere om en konkret udbudt opgave. Hvis der ikke tale om et
tilbudskonsortium, men om et varigt samarbejde mellem forskellige konkurrerende
virksomheder, så er det korrekt, at transporttiden opnået gennem opdelingen af områder
ville skulle bedømmes negativt i konkurrencemæssig henseende.
Et konsortiesamarbejde er åbent og kendt af ordregiver
Når et konsortium giver tilbud på at løse en offentlig opgave, er det helt åbent og kendt af
ordregiveren, hvilke virksomheder der deltager i konsortiet. Dette vil fremgå både af
konsortiets ansøgning om prækvalificering eller tilbud samt i de respektive fælles
europæiske udbudsdokumenter (ESPD’er), som hver enkelt konsortiedeltagerne skal
udfylde og indsende til ordregiveren. ESPD’en bruges til at afdække
ansøgerens/tilbudsgiverens egnethed, at udelukkelsesgrundene ikke er opfyldt, og hvis
det er relevant hvordan ansøgeren/tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikke-
diskriminerende kriterier for udvælgelsen.
Organisationerne finder, at de i udbudsloven fastsatte krav til åbenhed om konsortiernes
sammensætning understreger, at der er en fundamental forskel på konsortier og
hemmelige kartelaftaler, hvor sidstnævnte i modsætning til konsortier oprettes i det
skjulte med det formål at snyde markedet.
Informationsudveksling
Hvis vejledningen skal være brugbar for virksomhederne, bør det i kapitel 4 konkretiseres,
hvilke oplysninger virksomhederne kan udveksle, og i hvilken rækkefølge det kan ske fra
de indledende overvejelser om at oprette et konsortium til selve afgivelsen af tilbud og
udførelse af opgaven. Det nuværende indhold er et stort rødt lys uden konkret anvisning
på, hvornår lyssignalet er grønt.
Prioriteringsovervejelser
Kapitel 5 om styrelsens prioriteringsovervejelser indeholder en sætning, som burde gøres
til en af hovedreglerne for bedømmelse af om konsortier er lovlige, hvilket bør være
tilfældet:
”Hvis konsortiet består af virksomheder med små markedsandele, og der har
været effektiv konkurrence om de eller det relevante udbud […]”
Afsluttende bemærkninger
Organisationerne skal afslutningsvist opfordre til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
i det videre arbejde søger at fremme en smidiggørelse af EU’s konkurrenceregler for
konsortiesamarbejder. Organisationerne bidrager gerne i dette arbejde.
I den forbindelse finder organisationerne anledning til at bemærke, at Kommissionens
nuværende retningslinjer for horisontale samarbejder kun i meget begrænset omfang
Side 15 af 15
tager højde for de særlige forhold, der gør sig gældende, når konsortier er oprettet med
det tidsbegrænsede formål, at give tilbud på et konkret udbud.
***
Organisationerne står naturligvis til rådighed, hvis dette høringssvar giver anledning til
spørgsmål eller bemærkninger.
Med venlig hilsen
Sven Petersen
Dansk Erhverv
Morten Qvist Fog
Dansk Industri
Preben Dahl
Danske Arkitektvirksomheder
Henriette Ingvardsen
Danske Rederier
Kenneth Joensen
Finans Danmark
Ulla Sassarsson
Foreningen af Rådgivende Ingeniører
Claus Tønnesen
Forsikring & Pension
Peter Andersen
Håndværksrådet
Charlotte Bigum Lynæs
Landbrug & Fødevarer
Jan Eske Schmidt
Tekniq