Henvendelse af 18/3-16 fra LO, FTF og Akademikerne vedr. høringssvar til forslag om revision af udstationeringsdirektivet

EU-specialudvalget for Arbejdsmarkedet og Sociale Forhold
Fuldmægtig Tanja Lücking
Center for Analyse, International og Jura CAIJ
Beskæftigelsesministeriet
Ved Stranden 8
1061 København K
LO-sagsnr. 16-276
Vores ref. SAG/lph
Deres ref.
Den 18. marts 2016
Forslag til revision af udstationeringsdirektivet
LO, FTF og Akademikerne har modtaget Kommissionens forslag til revision af udsta-
tioneringsdirektivet i høring. Høringen er med kort frist og på et komplekst område,
det vil derfor fremgå af de følgende bemærkninger, at flere forhold skal underkastes
nærmere undersøgelse. Vi forbeholder os således at fremkomme med yderligere be-
mærkninger:
Overordnet
Kommissionen havde forud for lanceringen af forslaget annonceret, at direktivet skul-
le gennemføre et princip om lige løn for lige arbejde på det samme sted. Men Kom-
missionens forslag indfrier ikke denne ambition, der da også er omformuleret i for-
slaget. Når nu direktivet skulle åbnes, havde vi gerne set, at Kommissionen havde
fastholdt sin ambition, der grundlæggende flugtede med vores syn på, hvordan de
udstationerede skal behandles. Dette fremgår da også af DA og LO’s aftale om udsta-
tionering fra 1992, at denne aftale havde til formål, ”at i Danmark udstationerede ar-
bejdere, hvad angår løn- og arbejdsforhold, kan få samme rettigheder som danske
kolleger beskæftiget med tilsvarende arbejde”
Initiativet, som det foreligger, kan anses som Kommissionens udspil til et kompromis
i den europæiske diskussion om udstationering, der tog fart efter Domstolens afgørel-
ser, navnlig i Laval (C-341/05), og senest har fået næring med afgørelser bl.a. i Säh-
köalojen ammattiliitto ry (C-396/13, den finske elektrikersag). I kølvandet på Laval-
sagen foretog Danmark tilpasninger på udstationeringsområdet på baggrund af et ud-
redningsarbejde med deltagelse af arbejdsmarkedets parter. LO, FTF og Akademiker-
ne støtter fortsat udredningens konklusioner.
En vigtig forudsætning i den forbindelse var adgangen til at definere direktivets løn-
begreb i overensstemmelse med national lovgivning og praksis. Bevarelsen af denne
adgang er afgørende for os.
Europaudvalget 2016
KOM (2016) 0128 Bilag 1
Offentligt
Baggrundsgruppen vedr. Udstationering
Bilag 25
2
Som det fremgår nedenfor finder vi, at direktivforslaget på enkelte punkter er i strid
med nærheds- og proportionalitetsprincippet.
Det drejer sig dels om medlemsstaternes adgang til at definere, hvad der på nationalt
plan skal forstås ved det nye lønbegreb ”aflønning”.
Dels drejer det sig om medlemsstaternes adgang til at fastsætte, at vikarer skal sikres
”de samme vilkår, som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat, på hvis områ-
de arbejdet udføres” (nuværende art. 3, stk. 9) afskaffes.
Om de enkelte elementer i Kommissionens forslag
Lønbegrebet
I det nuværende direktiv er følgende anført: ”I forbindelse med dette direktiv define-
res begrebet mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgiv-
ning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstatione-
ret.”Måske endnu stærkere i den engelske udgave af direktivet, hvori det hedder: ”
…the concept of minimum rates of pay referred to in paragraph 1 (c) is defined by the
national law and/or practice of the Member State to whose territory the worker is po-
sted.” (udhævet her)
”Mindsteløn” er i det foreliggende forslag udskiftet med ”aflønning” og suppleret
med en beskrivelse af forståelsen af begrebet. Men en formulering som den ovenstå-
ende genfindes ikke i det foreliggende forslag. I forslaget er begrebet ”aflønning”
søgt forklaret i en sætning efter litrabestemmelserne i art. 3, stk. 1. Uheldigvis er for-
muleringen cirkulær f.s.v.a. selve ordet ”aflønning”.
Det synes at fremgå af impact assessment s. 20, at der i direktivet fortsat skal gælde et
nationalt lønbegreb og altså ikke et EU-retligt. Men det er værd at bemærke sig, at
denne impact assessment ikke har nogen retskildeværdi.
Sætningen om at mindsteløn defineres i overensstemmelse med national lovgivning,
spillede en central rolle i forbindelse med arbejdet med Laval-løsningen. Udeladelsen
af denne sætning indikerer, at der er introduceret et nyt EU-retligt lønbegreb, hvis
nærmere indhold ved usikkerhed om fortolkningen på sigt skal fastlægges af Domsto-
len.
I bemærkningerne s. 8, note 4, er det da også nævnt, at det nye begreb har afsæt i den
finske elektrikersag. Og af betragtning 11 og 12 til direktivet fremgår det hhv. at tje-
nesteydere konkurrerer på arbejdskraftomkostninger og hhv. at nationale bestemmel-
ser om aflønning af udstationerede arbejdstagere skal være begrundet i behovet for
beskyttelse af disse og at de ikke uforholdsmæssigt må begrænse grænseoverskriden-
de levering af tjenesteydelser.
Samlet set bevirker disse ændringer, at der sker en betydelig forskydning af kompe-
tencen fra medlemsstaterne over mod EU-Domstolen, når det gælder fastlæggelsen af
betydningen af direktivets lønbegreb. Vi finder, at en sådan forskydningen af kompe-
tence ikke er nødvendig for at opnå de mål, som det foreliggende forslag forfølger.
3
Hertil kommer, at lønforhold er en national kompetence, jf. TEUF art. 153, stk. 5 og
at lønbegrebet ”aflønning” for udstationerede udmærket kan defineres på nationalt
plan, og de tilsigtede formål med forslaget herved opnås.
Det er da heller ikke i direktivet eller det ledsagende materiale anført, at en sådan
forskydning skulle være nødvendig for opfyldelsen af forslagets formål.
Det er derfor afgørende, at direktivforslaget klargøres på dette punkt. Dette sker mest
hensigtsmæssigt ved at genbruge sætningen fra det nuværende direktiv på følgende
måde: ”I forbindelse med dette direktiv defineres begrebet aflønning, jf. stk. 1, litra
c), i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat, på
hvis område arbejdstageren er udstationeret.”
Hvorvidt der er forskel på det lønbegreb, der følger af den danske udstationeringslov
og det, der er beskrevet i direktivforslaget, fremstår ikke klart. Spørgsmålet er imid-
lertid af afgørende betydning og skal undersøges nærmere.
Udstationerede vikarer
Det foreslås nu, jf. nyt stykke til art. 3(1c), at medlemsstaterne skal fastsætte, at ud-
stationerende vikarbureauer skal garantere udstationerede vikarer de samme rettighe-
der, som gælder for værtsstatens vikarer i henhold til vikardirektivet art. 5.
Denne del af forslaget er særdeles positiv. Det indgik som et af forslagene i Rappor-
ten om social dumping. Ved at reglen gøres obligatorisk i alle EU-lande, kan man
opnå mere lige konkurrencevilkår.
Men samtidig ophæves art. 3, stk. 9. Det synes at betyde, at direktivet efter forslaget
ikke længere giver medlemsstaterne adgang til at ligestille udstationerede vikarer med
nationale, når det gælder fx afskedigelsesregler, løn i opsigelsesperiode og regler om
akkumulering af anciennitet. Det samme må vel også gælde den nationale implemen-
tering af den øvrige del af vikardirektivet, der fx. omhandler information og høring,
information om ledige stillinger og adgang til kollektive faciliteter. Ophævelsens be-
tydning for overenskomsternes vikarbestemmelser, herunder implementering af vi-
kardirektivet, må undersøges nærmere
Forslaget er nærmere omtalt på side 15 i impact assessment og her fremgår ikke, at
der skulle ligge nogen hensigt om at begrænse medlemsstaternes adgang til at fastsæt-
te regler om ligebehandling af udstationerede vikarer i forhold til indenlandske.
Det er vores opfattelse, at begrænsningen i medlemsstaternes adgang til at ligestille
udstationerede vikarer med indenlandske fremstår helt ubegrundet og således også
synes at være i strid med såvel proportionalitets- som nærhedsprincip
Udstationeringers tidsmæssige udstrækning
Kommissionen havde også forud for lanceringen af det foreliggende forslag annonce-
ret, at den ville adressere diskussionen om, hvor længe man midlertidigt kan være
udstationeret. Lovvalgsbestemmelsen i forslagets nye art. 2a synes at være blevet
udløberen af disse overvejelser. Vi finder, at bestemmelsen er utilstrækkelig i forhold
4
til at give et fornuftigt svar på, hvad der er de ydre grænser for den midlertidighed,
der er forbundet med en udstationering.
Reglen sætter således heller ikke et maksimum for, hvor længe man kan være udstati-
oneret, det fremgår eksplicit af direktivets betragtning 8. Spørgsmålet om hvad den
ydre tidsmæssige grænse for den midlertidighed, der ligger i begrebet udstationering,
er, står således ubesvaret med denne nye bestemmelse. Bestemmelsen må dog give en
formodning for, at den er højere end 24 måneder, hvilket vi finder alt for langvarigt til
at være midlertidigt. Hertil kommer, at bestemmelsen ikke medfører, at langvarigt
udstationerede fx skal betragtes som vandrende arbejdstagere, omfattet af et forbud
mod forskelsbehandling på baggrund af nationalitet.
Reglen vil formentlig få temmelig ringe praktisk betydning i arbejdet med social
dumping i Danmark, da den er udformet som en lovvalgsbestemmelse med adgang til
at aftale lovvalg, idet de ufravigelige danske ansættelsesretlige regler kun i meget
begrænset omfang ses at regulere vilkår, der normalt anses for at være relevante i
social dumping-sammenhæng.
Underleverandører
Der foreslås en ny regel om underleverandører, jf. et nyt stykke til art, 3(1a). Det gi-
ver medlemsstaterne en mulighed for at kræve, at en virksomhed kun indgår aftaler
med underleverandører, der garanterer overholdelse af de samme lønvilkår, som den
førstnævnte virksomhed skal overholde. Sådanne krav kan gennemføres såvel ved
lovgivning, administrative bestemmelser eller kollektive overenskomster.
Bestemmelsen giver som nævnt ingen forpligtelse for medlemsstaterne. Men den sy-
nes at være en blåstempling af den danske model med arbejdsklausuler i offentlige
udbudskontrakter - en model vi finder både hensigtsmæssig og nyttig.
Med venlig hilsen
Stephan Agger Heidi Rønne Møller Käthe Munk Ryom
LO FTF Akademikerne