Henvendelse af 1/12-14 fra Nets Danmark A/S

Gorrissen Federspiel
Notat, den 25. november 2014
Gebyrregulering
Foreslået gebyrregulering af ydelser omfattet af betalingstjenestelovens § 4, nr. 10
Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2014-15
L 73 Bilag 3
Offentligt
Side 2
1 Baggrund
Ifølge betalingstjenestelovens § 98, jf. § 79, kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fastsætte geby-
rer mv. for de betalingstjenester, der er omfattet af betalingstjenesteloven.
I betalingstjenestelovens § 4 er oplistet en række tilfælde, hvor loven ikke finder anvendelse. Blandt
disse er § 4, nr. 10, der angiver, at betalingstjenesteloven ikke finder anvendelse på ”tjenester leve-
ret af udbydere af tekniske tjenester, der understøtter udbuddet af betalingstjenester, uden at de
på noget tidspunkt kommer i besiddelse af de midler, som skal overføres.”
Finanstilsynet har på opfordring af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foreslået at ændre beta-
lingstjenestelovens § 4, nr. 10. Den foreslåede ændring indebærer, at Konkurrence- og Forbruger-
styrelsen i henhold til § 98, jf. § 79, vil kunne gribe ind og fastsætte prisen (gebyret) på en teknisk
tjeneste omfattet af § 4, nr. 10.
Vi er blevet bedt om at vurdere lovgivers begrundelse for at indføre gebyrregulering af tekniske tje-
nester, jf. afsnit 3. Vi er endvidere blevet bedt om at vurdere, om det ud fra et konkurrenceretlig og -
økonomisk synspunkt kan antages at være konkurrencefremmende eller konkurrencebegrænsende
at gennemføre lovændringen, jf. afsnit 4.
2 Konklusion
Betalingstjenestelovens § 79 indeholder i dag ikke hjemmel til en regulering af gebyrerne for tekni-
ske tjenester. Sådan har retsstillingen været siden 2009.
Det er vurderingen, at det vil være i strid med lovgivers hensigt, sådan som den er kommet til ud-
tryk i forbindelse med § 79’s tilblivelse og i forbindelse med ændringen i 2009, nu at genindføre en
regulering af gebyrerne.
Finanstilsynets og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens begrundelse for lovforslaget om at genind-
føre gebyrregulering af de tekniske tjenester er derfor ikke korrekt.
Det er vurderingen, at en udvidelse af § 79 til at omfatte tekniske tjenester vil kunne have betydelige
konkurrenceskadelige følger.
3 Vurdering af begrundelsen for at gebyrregulere tekniske tjenester
3.1 Baggrunden for Finanstilsynets lovforslag
I forarbejderne til Finanstilsynets forslag til ændring af § 4, nr. 10, er anført følgende begrundelse
for lovforslaget:
”Erhvervs- og vækstministeriets overvejelser
Med undtagelsen i lovens § 4, nr. 10 fremstår det uklart, om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i
medfør af § 79 har mulighed for at gribe ind over for virksomheders prisfastsættelse af tekniske
tjenester som defineret i § 4, nr. 10. Det har imidlertid hele tiden været hensigten, at Konkurrence-
og Forbrugerstyrelsen skulle have denne mulighed. Dette foreslås præciseret i loven, således at det
Side 3 sikres, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i medfør af lovens § 79 kan gribe ind over for alle
aktører, der ved fastsættelse af gebyr m.v. i forbindelse med gennemførelse af en betalingstransak-
tion med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, anvender urimelige priser og avancer.”
(egen understregning)
Det bemærkes hertil for det første, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i en konkret sag fra 2014
har udtalt, at § 79 ikke finder anvendelse på tekniske tjenester omfattet af § 4, nr. 10. Det er som
følge heraf ikke korrekt, at det er ”uklart”, om styrelsen i medfør af § 79 kan gribe ind over prisfast-
sættelsen af tekniske tjenester. Det kan styrelsen – efter egen vurdering – ikke.
Det bemærkes for det andet, at der efter vores opfattelse ikke er støtte for at antage, at det hele ti-
den har skullet være ”hensigten”, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle kunne regulere
prisfastsættelsen af tekniske tjenester.
Efter vores opfattelse er der tværtimod klare indikationer på, at lovgiver bevidst undtog tekniske
tjenester fra § 79’s anvendelsesområde i forbindelse med vedtagelsen af betalingstjenesteloven i
2009:
Eksplicit indskrænkning af § 79’s anvendelsesområde i 2009
Ved lovændringen definerede lovgiver lovens anvendelsesområde gennem både en positiv og en ne-
gativ afgrænsning af betalingstjenestebegrebet. Lovgiver redegjorde med andre ord ikke blot for,
hvad der skulle forstås ved en betalingstjeneste, men også for hvad der ikke var omfattet af begre-
bet.
Det er efter vores opfattelse sandsynligt, at når lovgiver har indskrænket lovens anvendelsesområde
i § 4, så må lovgiver også have været bevidst om, at indskrænkningen skulle gælde for § 79. Dette
understøttes også konkret af forarbejderne til § 79. Forarbejderne til § 79 er på den ene side meget
enslydende med forarbejderne til § 20a i den dagældende betalingskortslov, men på den anden side
netop ændret ved at indsætte/anvende formuleringen ”udbydere af betalingstjenester”. Lovgiver
synes med andre ord – også ved udarbejdelsen af § 79 – at have været fuldt bevidst om, at lovens
anvendelsesområde var betalingstjenester, hvilket i sagens natur skal forstås i overensstemmelse
med lovens positive og negative definition.
Disse forhold taler efter vores opfattelse for, at indskrænkningen af anvendelsesområdet for § 79 i
2009 ikke var en ”forglemmelse”.
§ 79 er en overgangsbestemmelse
§ 79 (jf. § 20a i den dagældende lov om betalingskort) blev i 1999 indført med følgende begrundelse:
”Ved overgang fra et særligt reguleret marked, hvor der ikke kan opkræves gebyrer, til et frit og
konkurrencepræget marked kan der være behov for særlige regler, der supplerer den generelle
konkurrencelov.” (egen understregning)
Videre fremgår det af bemærkningerne til § 79, at
”Bestemmelsen anses for nødvendig, i hvert fald indtil der er skabt fuld og reel konkurrence på be-
talingskortmarkedet.”
Side 4 Denne begrundelse skal ses i lyset af, at det med den oprindelige 1999-lov blev gjort muligt at op-
kræve gebyrer for visse betalingstransaktioner, indtil der kom konkurrence på markedet. Det var
således overgangen fra et særligt reguleret marked (uden mulighed for at opkræve gebyrer) til et frit
konkurrencepræget marked (med mulighed for at opkræve gebyrer), der var årsagen til ”prisloftsbe-
stemmelsen” i § 79. § 79 skulle endvidere efter lovgivers intentioner kun bringes i anvendelse i en
overgangsfase, hvor der ikke var tilstrækkelig konkurrence.
2009-indskrænkningen af § 79’s anvendelsesområde synes efter det oplyste at have været fuldt på
linje med tilkendegivelserne i lovforarbejderne. Efter det oplyste var der således allerede i 2009 fuld
og reel konkurrence om tekniske tjenester.
Også disse forhold taler efter vores opfattelse for, at indskrænkningen af § 79’s anvendelsesområde
ikke var en ”forglemmelse”.
3.2 Forudsætninger for (at genindføre) en prisregulering er ikke til stede
Finanstilsynets lovforslag vil efter vores opfattelse føre retstilstanden tilbage til et udgangspunkt,
der byggede på andre forudsætninger end dem, der gør sig gældende i dag.
Efter det oplyste er der i dag ikke tale om en overgang fra et særligt reguleret marked, men derimod
om et marked med fuld og reel konkurrence, som lovgiver efter mange års fri konkurrence nu vil til
at prisregulere på ny. Konkurrencen udspiller sig mellem en bred vifte af meget forskellige virk-
somheder, hvor f.eks. også internationale aktører såsom Apple, Google og Facebook allerede har
annoncereret deres interesse. Hertil kommer, at betalingstjenestedirektivet står over for en revisi-
on, hvis vedtagelse efter vores vurdering vil kunne åbne døren for helt nye typer af aktører på mar-
kedet og skabe yderligere konkurrence.
De forudsætninger, der lå til grund for at indføre gebyrreguleringen i § 79, vurderes på den bag-
grund ikke at være til stede i dag og kan ikke begrunde, at lovgiver nu fører retstilstanden tilbage til
en ”overgangssituation” uden reel konkurrence.
3.3 Konklusion – begrundelsen for at genindføre gebyrregulering
Efter vores vurdering er der ikke holdepunkter for at antage, (i) at det skulle være uklart, om § 79
finder anvendelse på tekniske tjenester, eller (ii) at det hele tiden har været lovgivers hensigt, at
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle have mulighed for at regulere prisfastsættelsen på tek-
niske tjenester.
Efter vores vurdering er det på baggrund af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen praksis afklaret, (i)
at § 79 ikke finder anvendelse på tekniske tjenester, og (ii) at indskrænkningen af § 79’s anvendel-
sesområde i 2009 fremstår velovervejet og i overensstemmelse med forudsætningerne for i første
omgang at indføre bestemmelsen.
Finanstilsynets og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens begrundelse for lovforslaget findes derfor
samlet set ikke at være korrekt.
På baggrund af de modtagne oplysninger om konkurrencesituationen, vurderer vi endelig, at forud-
sætninger for at indføre gebyrreguleringen i § 79 ikke er opfyldt i dag vedrørende tekniske tjenester.
Side 5 4 Konkurrenceretlig- og økonomisk vurdering af prisindgreb
Det er fast antaget og dokumenteret inden for konkurrenceøkonomien, at prisregulering (fx gene-
relle prislofter) som det klare udgangspunkt er skadeligt for konkurrencen – for så vel konkurren-
ternes markedsekspansion som for innovationslysten.
Baggrunden er, at den frie individuelle prisfastsættelse er et af de mest følsomme konkurrencepa-
rametre for virksomhederne. Det gælder både med hensyn til virksomhedernes prissignaler til eksi-
sterende og potentielle konkurrenter, men også virksomhedens interne overvejelser for så vidt an-
går investeringer i produktudvikling/innovation.
Periodevis høje priser ”signalerer” således til de potentielle konkurrenter, at det muligvis kan være
rentabelt at træde ind på markedet, mens lave priser kan signalere det modsatte. Prissignalerne
mellem virksomhederne spiller således en central rolle i konkurrencen mellem virksomhederne og
er en vigtig del af den dynamik, der ultimativt driver konkurrencen til gavn for forbrugerne.
Virksomhedernes vurdering af, om det er rentabelt at investere i innovation, afhænger tilsvarende
af virksomhedens forventninger til priserne i markedet. Derved bliver den frie individuelle prisfast-
sættelse også vigtig for virksomhedernes incitament til at investere i innovation.
Prisregulering anses på denne baggrund kun at skulle anvendes under helt særlige omstændighe-
der, hvor markedets karakteristika indebærer, at konkurrencedynamikken er sat ud af spil. Dette
understøttes af Konkurrenceankenævnets kendelse af 14. november 2006, Elsam, hvor nævnet un-
derstreger, at:
”prisindgreb anses for skadelige for konkurrencen og virksomhedernes effektivitet, og anvendelse
af prisindgreb i medfør af [konkurrencelovens] § 16, stk. 1, nr. 2, forudsætter særegne markedsvil-
kår uden virksom konkurrence og uden udsigt til virksom konkurrence”.
Efter det oplyste er konkurrencedynamikken ikke sat ud af spil vedrørende tekniske tjenester. I dag
udspiller konkurrencen sig som nævnt mellem flere meget forskellige virksomheder, hvor det kan
forventes, at incitamentet til at udvikle nye løsninger – og risikoen for at disse bliver overhalet af
andre løsninger – bygger på udsigten til økonomisk afkast. Konkurrenceintensiteten for tekniske
tjenester skal endvidere, efter vores opfattelse, ikke alene anskues ud fra, hvem der tilbyder nøjagtig
ens tjenester. En vurdering af konkurrenceintensiteten skal også baseres på, hvilke tjenester der
samlet lægger et konkurrencemæssigt pres på de relevante tekniske tjenester. På et marked med
differentierede tjenester er det således oftest ikke nøjagtige kopier, der lægger pres på de eksiste-
rende produkter, men derimod ofte alternative løsninger.
Endvidere er det også relevant at inddrage effekten af den potentielle konkurrence, herunder også
de fremtidige forhold inden for betalingstjenester, når en eventuel prisloftsbestemmelse skal vurde-
res. På betalingstjenesteområdet er der en lang række store internationale virksomheder, der ikke
nødvendigvis udbyder de samme tekniske tjenester som eksisterende aktører, men som har de øko-
nomiske muskler til at træde ind på området, hvis dette skulle vise sig at være rentabelt. Den massi-
ve tilstedeværelse af sådanne virksomheder inden for betalingstjenester må antages at have en
mærkbar disciplinerende effekt på de eksisterende virksomheder.
Side 6 En udvidelse af § 79 til også at omfatte udbydere af tekniske tjenester vil efter vores vurdering der-
for kunne have betydelige konkurrenceskadelige følger og risikere at kvæle udviklingen i markedet.
For det første vil det begrænse incitamentet hos potentielle aktører til at gå ind på markedet. For
det andet vil incitamentet hos de eksisterende aktører til at udvikle nye tekniske løsninger hæmmes.
Vi bemærker i den forbindelse, at vurderingen af, om et område skal underlægges regulering, efter
vores opfattelse ikke bør bygge på en bagudrettet analyse af, hvorledes markedet har fungeret, men
derimod på en fremadrettet analyse af, hvorledes markedet forventes at udvikle sig i de kommende
år, sml. også Konkurrenceankenævnets kendelse af 14. november 2006, Elsam:
”…finder ankenævnet, at der uanset Konkurrencerådets meget omfattende og dybtgående – bag-
udrettede – undersøgelser og analyser ikke i den påklagede afgørelse er det fornødne – fremadret-
tede – grundlag, som efter det anførte må kræves til udstedelse af et prispåbud som det meddelte.”
Konsekvensen af ikke at inddrage fremtidige forhold kan således udgøre en overhængende risiko for
at kvæle initiativet og innovationen på det pågældende område. Henset til, at betalingstjenesteom-
rådet i disse år efter det oplyste er i en rivende udvikling, vil et indgreb som følge heraf, efter vores
opfattelse, kunne have konkurrenceskadelige virkninger.
København, den 25. november 2014
------------------------- ------------------------- -------------------------
Martin André Dittmer Søren Zinck Frederik André Bork